اخبار:   

آثار و احكام شرط تعيين خسارت ناشي از تأخير و عدم اجراي تعهد در حقوق ايران با مطالعه تطبيقي در حقوق انگليس PDF چاپ نامه الکترونیک
نوشته شده توسط Administrator   
چهارشنبه ۱۶ تیر ۱۳۸۹ ساعت ۲۰:۳۸

ولي‌الله احمدوند
اصل لزوم قراردادها كه در فقه اسلامي تحت قاعده اصاله اللزوم مورد بحث قرار مي‌گيرد و در بيشتر سيستمهاي حقوقي دنيا نيز از جمله سيستم حقوقي انگليس نيز به رسميت شناخته شده است، مي‌طلبد كه طرفين قرارداد به قرارداد خود و تعهدات مندرج آن پايبند باشند و چنانچه درمواقعي به اين وظيفه خود عمل نكنند، خواه اصلاً ايفاي تعهد نكند يا اگر به تعهد خويش عمل مي‌كند به‌نحو ناقص مثلاً ايفاي تعهد توأم با تأخير مي‌كند، ضمانت اجراهايي درنظر بگيرد. به همين دليل است كه در سيستمهاي حقوقي موردمطالعه براي عدم‌ايفاي تعهد و يا تأخير در ايفاي آن، ضمانت اجراهايي درنظر گرفته شده است كه از اين ميان اين مقاله درنظر دارد تا به يكي از ضمانت‌اجراها تحت عنوان «شرط تعيين خسارت ناشي از تأخير يا عدم‌اجراي تعهد در سيستم حقوقي ايران و انگليس» بپردازد و آثار و احكام مترتب بر اين شرط مورد كنكاش واقع شود.
كليدواژه‌ها: ضمانت‌اجرا، تعهد، عدم‌ايفاي تعهد، تأخير در ايفاي تعهد، وجه التزام، تعيين خسارت قراردادي
مقدمه
در سيستم حقوقي ايران براي جبران خسارت سه راه حل وجود دارد: 1ـ تعيين صريح مبلغ خسارت در قرارداد، قبل از ورود خسارت 2- تعيين راه و روش ارزيابي ميزان خسارت پس از ورود زيان كه اين روش، روشنترين وضعيت را در سيستم حقوقي ايران داردكه براساس اين روش، هر نوع توافقي براي جبران خسارت پس از ورود آن تا وقتي مخالف قانون يا عرف نباشد معتبر است و درصورت عدم‌توافق نيز دادرسي راهگشاي مشكل خواهد بود. اين روش در قراردادهاي پيمانكاري معمول است و در قراردادهاي تيپ پيمانكاري و مشاوره‌اي سازمان مديريت و برنامه‌ريزي نيز از اين روش استفاده مي‌شود. 3- تعيين ميزان و چگونگي جبران خسارت توسط قانون (مانند حكم دادگاه) و يا عرف (تعيين ضمني از سوي طرفين قرار داد). از آنجا كه در قراردادهايي كه وصف بين‌المللي دارد يك طرف قرارداد، خارجي است به منظور مطالعه تطبيقي و مآلاً شناخت رويكرد حقوقدانان خارجي درخصوص موضوع تحقيق و بهره‌مندي از شيوة استدلال و استنباط آنان و در مواقع موردنياز رفع خلأ‌هاي قانوني، سيستم حقوقي ايران و شناسايي ريسكهايي كه در رويارويي با قراردادهاي بين‌المللي براي طرفهاي ايراني متصور است، در اين مقاله سعي شده است به بررسي احكام و آثار شرط تعيين خسارت ناشي از عدم‌اجراي تعهد يا تأخير در اجراي آن با مطالعه تطبيقي در دو سيستم حقوقي ايران و انگليس پرداخته شود. مباحث مطرح شده در اين مقاله در سه فصل ارائه شده كه فصل اوّل به مشخصات تعهد و انواع آن پرداخته است. در فصل دوّم به ماهيت حقوقي شرط تعيين خسارت عدم‌اجراي تعهد يا تأخير در اجراي آن در قرارداد مي‌پردازد و در فصل سوم خسارتي راكه در فرض عدم‌اجراي تعهد يا تأخير در اجراي آن قابل مطالبه است مورد بررسي قرار خواهد داد و در پايان نيز نتيحه‌گيري از بحث صورت خواهد گرفت.
فصل اوّل: مشخصات تعهد و انواع تعهدات
مبحث اوّل : تعريف تعهد، ماهيت تعهد، اوصاف و انواع آن
«تعهد» در لغت به معناي به گردن گرفتن كاري است(1)امّا در اصطلاح حقوقي، تعهد رابطه‌اي حقوقي است كه به موجب آن يك يا چند شخص معين به موجب عقد يا شبه‌عقد يا جرم يا شبه‌جرم و يا قانون، ملزم به دادن چيزي يا فعل يا ترك عملي به نفع شخصي يا اشخاص معيني هستند.(2)البته تعهد و تكليف(duty) فرق دارد(3)و با توجه به اينكه ماهيت هر شيء در معناي عام، همان حد و چيستي آن است كه در فلسفه از آن به حد اشياي حقيقي اطلاق مي‌شود؛ يعني آنچه جوهر و ذات هر پديدة حقوقي را تشكيل مي‌دهد و آن را از ساير ذوات آن متمايز مي‌سازد (براي مثال ماهيت حقوقي بيع همان چيزي است كه در قوانين برآن وضع كرده‌اند) پس ماهيت حقوقي تعهد نيز به منشأ آن وابسته است كه آيا ضمان قهري باشد كه ناشي از قانون يا عرف است كه دراين صورت، ماهيت آن غيرقراردادي است يا اينكه منشأ آن عقد است كه دراين صورت، ماهيت آن تعهد قراردادي خواهد بود. با مطالعه در سيستم حقوقي انگليس نيز همين تقسيم‌بندي ماهيت حقوقي تعهد وجود دارد زيرا چنانچه تعهد ارادي باشد، مباحث مربوط به آن در ضمن حقوق قراردادها Law of contract)) مورد بحث قرار مي‌گيرد درحالي‌كه تعهدات غيرقراردادي در ضمن مباحث مربوط به مسئوليت مدني يا ضمانات قهري ( Low of TorT) مورد بحث قرار مي‌گيرد.
پس با توجه به تعريفي كه از تعهدات قراردادي شد، هر تعهدي عناصري دارد كه عبارت است از:
1ـ رابطة حقوقي بين متعهد و متعهدله ( ماده 216 ق. م)
2ـ دِين كه به آن جنبه منفي تعهد نيز اطلاق مي‌شود.
3ـ طلب كه به آن جنبه مثبت تعهد نيز گفته مي‌شود.
4ـ حق مطالبه براي متعهدله (ماده 226 ق. م): گرچه اين حق مطالبه در برخي موارد با وجود يك طلب، دو حق مطالبه مي‌توان تصور كرد؛ براي مثال، حق مطالبه‌اي كه در ضمان تضامني وجود دارد كه درآن با وجود يك طلب، مضمون‌له دو حق مطالبه دارد: يكي از مضمون‌عنه و ديگري از ضامن.(4)
5ـ ضمانت اجرا: براساس ضمانت‌اجرا، متعهدله بايد مورد حمايت و پشتيباني قرار گيرد به صورتي كه بتوان عليه متخلف از اجراي تعهد، عكس‌العمل قانوني نشان داد؛ به تعبير ديگر وجود حق مطالبه (عنصر چهارم) مستلزم داشتن ضمانت‌اجرا (عنصر پنجم) براي متعهدله است. بنابراين حق اقامه دعوي 5ـ ضمانت اجرا: براساس ضمانت‌اجرا، متعهدله بايد مورد حمايت و پشتيباني قرار گيرد به صورتي كه بتوان عليه متخلف از اجراي تعهد، عكس‌العمل قانوني نشان داد؛ به تعبير ديگر وجود حق مطالبه (عنصر چهارم) مستلزم داشتن ضمانت‌اجرا (عنصر پنجم) براي متعهدله است. بنابراين حق اقامه دعوي الزام به اجراي تعهد يا پرداخت خسارت را مي‌توان از آثار حق مطالبه و ضمانت اجراي آن دانست.
6ـ متعلق موضوع تعهد: موضوع تعهد، انتقال اعيان خارجي يا انجام دادن فعل يا ترك آن است.
7ـ معين بودن متعهد و متعهدله: البته برخي از حقوقدانان، تعيين متعهدله را شرط و عنصر تعهد نمي‌دانند و جعاله را مثال مي‌آورند (ماده 564 ق. م). امّا اجمالاً مي‌توان پاسخ گفت كه تعيين متعهد و متعهدله را مي‌توان اين‌گونه توجيه كرد كه در وقف بر جهات عامه (يا مصالح عمومي)، متعهدله در آغاز،‌ معلوم نيست امّا در مقام اجرا و ابقا بر تمامي مصاديق عموم، تعهد جاري خواهد شد. پس درخصوص جعاله نيز به صرف تحقق شرايط عقد جعاله، متعهد و متعهدله آن، معين است.
8ـ تغاير و تفاوت متعهد و متعهدله: بديهي است اگر مفهوم متعهد و متعهدله در يك شخص جمع شود، تعهد ساقط مي‌شود. در هر حال، حقوقدانان تعهدات را به اعتبارات گوناگون تقسيم‌بندي كرده‌اند. برخي به اعتبار موضوع تعهد، تعهدات را به مالي و غيرمالي و مختلط تقسيم كرده و برخي نيز آن را به اعتبار منبع تعهد، تقسيم‌بندي كرده‌اند كه براين اساس، تعهدات به تعهدات قراردادي و تعهدات يا الزامات خارج از قرارداد تقسيم مي‌شود كه اصطلاحاً به آن ضمانات قهري گفته مي‌شود. براي اينكه تعهدي قراردادي باشد لازم است اولاً تعهدات ناشي از توافق طرفين باشد. ثانياً براي آن تعهدات، نتايج قانوني متصور باشد.(5) البته تقسيم‌بنديهاي ديگري نيز از تعهد صورت گرفته كه در منابع مربوط آمده است.
نظام حقوقي ما از عدم‌ايفاي تعهد، تعريفي ارائه نشده است. در سيستم حقوقي انگليس نيز عدم‌ايفاي تعهد، تعريف صريحي ندارد اما در اصول قراردادهاي بازرگاني بين‌المللي(6) از عدم‌ايفاي تعهد، چنين تعريفي در ماده 7ـ1ـ 1 آمده است: «عدم‌ايفاء عبارت است از قصور يك طرف در اجراي هر يك از تعهدات خويش به موجب قرار داد از جمله ايفاي ناقص يا توأم با تأخير». با توجه به اين تعريف، اولاً عدم‌ايفاي تعهد، ايفاي تعهد ناقص و تصور كلي در اجراي تعهد را شامل مي‌شود. ثانياً عدم‌ايفاي تعهد موجه و عدم‌ايفاي غيرموجه را نيز شامل مي‌شود.
مبحث دوّم: ضمانت اجراي تعهدات
اولاً ضمانت اجرا(7) قدرتي است كه براي به‌كاربستن قانون يا حكم دادگاه از آن استفاده مي‌شود؛ به تعبيري ديگر ضمانت اجرا، وسيله مستقيم يا غير‌مستقيم براي انجام دادن الزامات قانوني يا قراردادي و يا جبران ضررو زيان زيانديده است كه اين ضمانت اجرا در اغلب سيستمهاي حقوقي يا در قانون ريشه دارد يا در توافق و قرار‌داد متعهد و متعهدله. امّا ضمانت اجراهايي كه در قانون ريشه دارد مثل «حق‌اجبار به اجراي عين تعهد» كه از مواد 237، 238، 376، 476،534،579 قانون مدني قابل استنباط است. تضميني است كه قانونگذار به منظور ايفاي تعهد درنظرگرفته است و متخلف از تعهد را مي‌توان اولاً ضمانت اجرا(7) قدرتي است كه براي به‌كاربستن قانون يا حكم دادگاه از آن استفاده مي‌شود؛ به تعبيري ديگر ضمانت اجرا، وسيله مستقيم يا غير‌مستقيم براي انجام دادن الزامات قانوني يا قراردادي و يا جبران ضررو زيان زيانديده است كه اين ضمانت اجرا در اغلب سيستمهاي حقوقي يا در قانون ريشه دارد يا در توافق و قرار‌داد متعهد و متعهدله. امّا ضمانت اجراهايي كه در قانون ريشه دارد مثل «حق‌اجبار به اجراي عين تعهد» كه از مواد 237، 238، 376، 476،534،579 قانون مدني قابل استنباط است. تضميني است كه قانونگذار به منظور ايفاي تعهد درنظرگرفته است و متخلف از تعهد را مي‌توان به ايفاي تعهد وادار كرد يا خياراتي كه در مواقع مختلف، قانونگذار براي ذوالخيار قائل است كه به استناد آن متعهد‌له (ذوالخيار) مي‌تواند براي جلوگيري از خسارت يا افزايش خسارات وارد شده در اثر نقص تعهد، معامله را فسخ كند. ضمانت اجراي ديگر مثل حق حبس است كه با استفاده از ماده 371 قانون تجارت و ماده 377 قانون مدني مي‌توان در تمامي عقود معاوضي مثل بيع و نكاح و... از آن استفاده كرد(8) و تا وقتي متعهد به تعهد خويش عمل نكرده است متعهدله نيز مي‌تواند به تعهد خويش در برابرمتعهد عمل نكند. علاوه بر اين موارد، مي‌توان از جمله ضمانت اجراهايي كه در قانون ريشه دارد به بطلان، عدم‌نفوذ معامله يا جبران ضرر در اتلاف و تسبيب نيز اشاره كرد؛ براي مثال هر يك از عقود يا ايقاع با حكم دادگاه كه منشأ تعهد است چنانچه با قانون مطابقت نداشته باشد، باطل خواهد بود. امّا ضمانت اجراهايي كه در توافق و قرارداد بين متعهد و متعهدله ريشه‌ دارد، آن دسته از ضمانت اجراهايي است كه طرفين معامله، آنها را در ضمن عقد يا قرار داد اصلي خودشان درنظر ميگيرند. اين‌گونه ضمانت‌اجراها زماني مؤثر است كه در حمايت قانون قرار داشته باشد به‌گونه‌اي كه طرف متضرر بتواند در مواقع خاص از قواي قاهره عمومي به منظور واداركردن متخلف به ايفاي تعهد يا جبران خسارت از آن استفاده كند.
يكي از ضمانت‌اجراهاي قراردادي »وجه التزام» مندرج در قراردادهاست؛ به اين صورت كه معمولاً در قراردادهاي تجارتي، شرطي يكي از ضمانت‌اجراهاي قراردادي »وجه التزام» مندرج در قراردادهاست؛ به اين صورت كه معمولاً در قراردادهاي تجارتي، شرطي گنجانده مي‌شود كه برطبق آن درصورتي‌كه يكي از متعاملين از اجراي آنچه قرار داد به عهده وي گذارده است خودداري كند يا به عملي مبادرت ورزد كه مطابق قرارداد ممنوع اعلام شده است، بايد مبلغي راكه در قرارداد معين مي‌شود به عنوان خسارت به طرف مقابل پرداخت كند.(9) شرط مزبور ممكن است فقط به نفع يكي از متعاملين باشد؛ براي مثال فروشنده‌اي تعهد كند كه كالاي مورد معامله را در مهلت معيني تحويل مشتري دهد و‌گرنه مبلغ معيني به وي پرداخت كند. ممكن است شرط، ناظر به منافع هردوي متعاملين باشد؛ براي مثال در قرارداد بيعي كه موضوع آن تحويل چند دستگاه اتومبيل است، قيد شود كه هريك از طرفين درصورت تخلف از قرارداد، مبلغي به عنوان خسارت به ديگري بپردازد.
شوراي نگهبان درخصوص اخذ خسارت تأخير تأديه براي بانكها، پاسخ داده و جواز اخذ خسارت تأخير تأديه به‌صورت وجه التزام براي بانكها را در نظرية استفساريه(10) اعلام كرده است. پس قطعاً «وجه التزام» درمواردي كه موضوع تعهد اصلي وجه نقد است اعتبار دارد. با توجه به اطلاق ماده 230 ق. م، «جواز اخذ خسارت تأخير تأديه به‌صورت وجه التزام براي بانكها» به بانكها محدود نيست؛ زيرا بانكها خصوصيت مورد ندارد تا اين جواز صرفاً درمورد آنها قابل اعمال باشد؛ امّا آيا اين «وجه التزام» درخصوص تعهداتي كه موضوع اصلي آن وجه نقد نيست بلكه مثلاً اجراي كار يا ترك فعل است نيز اعتبار دارد و مشمول «جواز» صادر شده در نظريه شوراي شوراي نگهبان درخصوص اخذ خسارت تأخير تأديه براي بانكها، پاسخ داده و جواز اخذ خسارت تأخير تأديه به‌صورت وجه التزام براي بانكها را در نظرية استفساريه(10) اعلام كرده است. پس قطعاً «وجه التزام» درمواردي كه موضوع تعهد اصلي وجه نقد است اعتبار دارد. با توجه به اطلاق ماده 230 ق. م، «جواز اخذ خسارت تأخير تأديه به‌صورت وجه التزام براي بانكها» به بانكها محدود نيست؛ زيرا بانكها خصوصيت مورد ندارد تا اين جواز صرفاً درمورد آنها قابل اعمال باشد؛ امّا آيا اين «وجه التزام» درخصوص تعهداتي كه موضوع اصلي آن وجه نقد نيست بلكه مثلاً اجراي كار يا ترك فعل است نيز اعتبار دارد و مشمول «جواز» صادر شده در نظريه شوراي نگهبان هست؟ در پاسخ مي‌توان بيان كردكه با توجه به ماده 230 ق.م و ماده 386 ق. ت كه بيان مي‌كند: «اگر مال‌التجاره تلف يا گم شود، متصدي حمل و نقل مسئوليت قيمت آن خواهد بود...» طرفين مي‌توانند براي ميزان خسارت، مبلغي كمتر يا بيشتر از قيمت مال‌التجاره معين كنند، «استنباط كردكه در اين نوع تعهدات و قراردادها نيز درج «وجه التزام» مانعي ندارد بويژه با توجه به پاسخي كه سيدمحمدكاظم طباطبايي به اين سؤال داده است مبني بر اينكه «شرط مزبور مانعي ندارد.»(11) مي‌توان استنباط كرد كه از حيث حقوقي و فقهي نيز گنجاندن شرط «وجه‌التزام» مانعي ندارد. لازم به ذكر است شوراي عالي قضايي در اظهارنظر مورخ 26/7/62 و 11/8/62 نيز مهر تأييد بر اعتبار شرط «وجه الترام» نهاده است.(12)
البته شرط وجه التزام در روش قضايي ايران نيز، صرف‌نظر از ورود خسارت درنظر گرفته مي‌شود و قاضي حق تغيير ميزان آن را ندارد. اين روش رامي‌توان در آراي صادر شده از سوي ديوان‌عالي كشور به شماره 2907/25/9/21 و 1450/3/9/29 ملاحظه كرد. به اين نكته‌ بايد اشاره كرد كه با دقت در مواد قانوني و روش قضايي روشن مي‌شود كه وجه التزام و اجراي تعهد اصلي را مي‌توان مجموعاً خواست؛ زيرا خسارت تأخير تأديه را در جايي مي‌توان مطالبه كرد كه اصل تعهد باقي و قابل اجرا باشد.
يكي ديگر از ضمانت اجراهايي كه در قراردادها گنجانده مي‌شود و معمول است، يكي ديگر از ضمانت اجراهايي كه در قراردادها گنجانده مي‌شود و معمول است، خيار شرط است؛ چرا كه خيار شرط ناشي از اراده طرفين است؛ به تعبير ديگر حق يا اختياري است كه به‌صورت شرط ضمن عقد لازم بروز مي‌كند كه براساس آن ذوالحق مي‌تواند با استفاده از حق‌ خويش ، استحكام و ثبات عقد را متزلزل سازد. با توجه به ماده 226 ق. م شرط خيار توأم با پرداخت خسارت در حقوق ايران از ضمانت‌اجراهاي بسيار مؤثر و كارامد است. البته موضوع پرداخت خسارت، ميزان آن، مقام تشخيص‌دهنده و ساير شروط آن در درجه نخست تابع مقررات مندرج در قرارداد و منوط به حاكميت اراده طرفين است و درصورت عدم‌تحميل اراده، تابع قواعد عمومي پرداخت خسارت خواهد بود اما غالباً در قراردادهايي كه براي پروژه‌هاي بزرگ معمول است، مقررات قراردادهاي نمونه فيد‌بك (Fidic) و قراردادهاي تيپ سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور اين شروط گنجانده شده است. امّا در قراردادهايي كه بخصوص براي پروژه‌هاي عمراني و صنعتي مثل پروژه‌هاي ساخت پالايشگاه يا پتروشيمي معمول است، شرطي قرار داده مي‌شود تحت عنوان خسارت مقطوع ناشي از عدم‌اجراي تعهد يا تأخير در اجراي آن حتي در برخي پروژه‌ها. چنانچه درمرحله ارائه پيشنهاد مناقصه، شركت‌كننده در مناقصه چارت نيروي انساني خود را براي اجراي آن پروژه در پيشنهاد خود آورده، و پرسنل كليدي خود را معرفي كرده باشد، عدم‌رعايت اين تعهد نيز يعني جابه‌جايي پرسنل كليدي پروژه براساس اسناد مناقصه صادره از سوي كارفرما به كار فرما حق مطالبه خسارت مقطوع مندرج در قرارداد را مي‌دهد. حال ماهيت حقوقي اين شرط تعيين خسارت مقطوع چيست، بحثي است كه فصل دوّم اين مقاله به آن مي‌پردازد.
فصل دوّم: شرط تعيين خسارت مقطوع ناشي از عدم‌اجراي تعهد يا تأخير در اجراي آن
مبحث اوّل: ماهيت حقوقي تعيين قراردادي خسارت
در برخي منابع فقهي(13) تعهدات را به تعهد عقدي، شرطي و ايقاعي تقسيم كرده‌اند. تعهد شرطي يا التزام شرطي، تعهدي است كه در ضمن عقد ايجاد مي‌شود مثل ضمان يا رهن شرطي موضوع ماده 241 ق. م ايران. براساس اين قانون، شرط ضمن عقد ممكن است به يكي از سه صورت شرط صفت، شرط فعل و شرط نتيجه در ضمن عقد اصلي يا همراه با عقد اصلي درج شود. با توجه به تعاريفي كه از شرط فعل شده است، تعيين قراردادي خسارت نيز از حيث ماهيت يك نوع شرط فعل است كه مفاد آن اجراي يك فعل مادي است؛ يعني پرداخت مبلغي به عنوان جبران خسارت، خواه اين شرط درعقد لازم گنجانده شده باشد يا در عقد جايز.البته بايد خاطرنشان ساخت در اينكه شرط ضمن عقد جايز آيا الزام‌آور است يا خير، بين حقوقدانان اختلاف‌نظر وجود دارد. برخي قائلند كه شرط باطل است(14) و برخي قائلندكه شرط لازم نيست(15) و برخي نيز قائلند كه شرط ضمن عقد، تابع نوع عقدي است كه اين شرط در ضمن آن آمده است؛ به اين معنا كه اگر عقد جايز است فسخ آن عقد موجب از بين رفتن لزوم وفاي به شرط نيز خواهد شد. در برخي منابع فقهي(13) تعهدات را به تعهد عقدي، شرطي و ايقاعي تقسيم كرده‌اند. تعهد شرطي يا التزام شرطي، تعهدي است كه در ضمن عقد ايجاد مي‌شود مثل ضمان يا رهن شرطي موضوع ماده 241 ق. م ايران. براساس اين قانون، شرط ضمن عقد ممكن است به يكي از سه صورت شرط صفت، شرط فعل و شرط نتيجه در ضمن عقد اصلي يا همراه با عقد اصلي درج شود. با توجه به تعاريفي كه از شرط فعل شده است، تعيين قراردادي خسارت نيز از حيث ماهيت يك نوع شرط فعل است كه مفاد آن اجراي يك فعل مادي است؛ يعني پرداخت مبلغي به عنوان جبران خسارت، خواه اين شرط درعقد لازم گنجانده شده باشد يا در عقد جايز.البته بايد خاطرنشان ساخت در اينكه شرط ضمن عقد جايز آيا الزام‌آور است يا خير، بين حقوقدانان اختلاف‌نظر وجود دارد. برخي قائلند كه شرط باطل است(14) و برخي قائلندكه شرط لازم نيست(15) و برخي نيز قائلند كه شرط ضمن عقد، تابع نوع عقدي است كه اين شرط در ضمن آن آمده است؛ به اين معنا كه اگر عقد جايز است فسخ آن عقد موجب از بين رفتن لزوم وفاي به شرط نيز خواهد شد. در هر حال، اين امر با الزام‌آور بودن ذاتي شرط منافاتي ندارد(16) بلكه تا وقتي عقد فسخ نشده است، شرط ضمن آن لازم‌الوفاء است و تخلف از آن نيز غيرمجاز؛ خواه آن عقد لازم باشد يا جايز. سرانجام، چنانچه عقدي فسخ شود در واقع موضوع آن، منتفي شده است لذا شرط مندرج در آن نيز منتفي خواهد شد. در تأييد اين استدلال مي‌توان به ماده 777 ق. م ايران اشاره كرد كه براساس آن شرط وكالت مرتهن از سوي راهن در فروش عين مرهونه مجاز شمرده شده است. اين در صورتي است كه عقد رهن قانوناً از سوي مرتهن جايز است و تأييد ديگر اين استدلال با توجه به جايز بودن عقد عاريه به موجب ماده 643 ق. م، شرط ضمان مستعير براي فرض ايجاد نقص در مال مورد عاريه نافذ و معتبر شناخته شده است. همينطورشرط مدت در عقد مضاربه يا شرط پرداخت خسارت به صاحب سرمايه در عقد مضاربه كه عقدي جايز است نيز مطابق مواد 552 و 558 معتبر و مجاز است. پس با توجه به وحدت ملاك موجود مي‌توان چنين استدراك كرد كه شرط تعيين خسارت در عقد نوعي شرط فعل است؛ خواه در عقد لازم باشد خواه درعقد جايز. بنابراين، عمل به چنين شرطي نيز براساس قاعده ”المؤمنون عند شروطهم“ و ماده 10 ق. م برمتعهد لازم است. در كامن‌لا نيز درج شرط ضمن عقد به سه اعتبار گنجانده مي‌شود:(17) 1ـ براي تضمين قرارداد و يا به منظور اجبار متعهد به اجراي قرارداد 2ـ براي سهولت تعيين آنچه پس از نقض قرارداد بايد پرداخت شود كه در اين حالت، پيشاپيش خسارت احتمالي ناشي از عقد را طرفين درنظر مي‌گيرند. 3ـ براي تعيين سقف ومحدوده مقدار خسارت ناشي از نقض قرارداد.
مبحث دوم: آثار و احكام شرط تعيين خسارت
شرط تعيين قراردادي خسارت، نوعي تأمين خسارت عدم‌اجراي تعهد است كه ويژگيهاي ذيل‌ را دارد.
1ـ جانشين خسارت مي‌شود. به همين دليل وجه تعيين شده، قائم مقام ضرر و زيان مي‌شود. بنابراين بايد تمام احكام راجع به جبران خسارت دراين باره رعايت شود. ثانياً درصورت عدم‌اجراي تعهد، طلبكار وجه تعيين شده به عنوان خسارت در قرارداد، نمي‌تواند در آنِ واحد، اجراي اصل تعهد و پرداخت آن وجه را مطالبه كند؛ زيرا اين يكي، قائم‌مقام ديگري است ولي اگر وجه تعيين شده بابت خسارت تأخير در اجرا يا تأخير در تأديه باشد در امكان مطالبه هر دو تعهد، همان‌گونه كه پيش از اين نيز بيان شد، اشكالي وجود ندارد. 2ـ چون وجه تعيين شده به عنوان خسارت مقطوع است، طرفين درموقع تعيين وجه خسارت احتمالي ناشي از عدم اجراي تعهد يا تأخير در اجراي آن را تخمين زده و پيش‌بيني، و با همديگر نسبت به آن تراضي حاصل كرده‌اند. بنابراين دائن نمي‌تواند ادعا كند كه چون خسارت واقعي وارده شده، زائد بر ميزان وجه تعيين شده به عنوان خسارت است از دادگاه خسارت بيشتري را مطالبه كند. هم‌چنين خوانده نيز نمي‌تواند مدعي ورود خسارت كمتري به خواهان شود و از دادگاه بخواهد كه كمتر ازميزان وجه تعيين شده به عنوان خسارت بپردازد؛ زيرا براساس ماده 230 ق. م، همان‌گونه كه قبلاً نيز به آن اشاره شد، اگر در ضمن معامله شرط شده باشد كه 1ـ جانشين خسارت مي‌شود. به همين دليل وجه تعيين شده، قائم مقام ضرر و زيان مي‌شود. بنابراين بايد تمام احكام راجع به جبران خسارت دراين باره رعايت شود. ثانياً درصورت عدم‌اجراي تعهد، طلبكار وجه تعيين شده به عنوان خسارت در قرارداد، نمي‌تواند در آنِ واحد، اجراي اصل تعهد و پرداخت آن وجه را مطالبه كند؛ زيرا اين يكي، قائم‌مقام ديگري است ولي اگر وجه تعيين شده بابت خسارت تأخير در اجرا يا تأخير در تأديه باشد در امكان مطالبه هر دو تعهد، همان‌گونه كه پيش از اين نيز بيان شد، اشكالي وجود ندارد. 2ـ چون وجه تعيين شده به عنوان خسارت مقطوع است، طرفين درموقع تعيين وجه خسارت احتمالي ناشي از عدم اجراي تعهد يا تأخير در اجراي آن را تخمين زده و پيش‌بيني، و با همديگر نسبت به آن تراضي حاصل كرده‌اند. بنابراين دائن نمي‌تواند ادعا كند كه چون خسارت واقعي وارده شده، زائد بر ميزان وجه تعيين شده به عنوان خسارت است از دادگاه خسارت بيشتري را مطالبه كند. هم‌چنين خوانده نيز نمي‌تواند مدعي ورود خسارت كمتري به خواهان شود و از دادگاه بخواهد كه كمتر ازميزان وجه تعيين شده به عنوان خسارت بپردازد؛ زيرا براساس ماده 230 ق. م، همان‌گونه كه قبلاً نيز به آن اشاره شد، اگر در ضمن معامله شرط شده باشد كه درصورت تخلف، متخلف مبلغي به عنوان خسارت تأديه كند، حاكم نمي‌تواند او را به بيشتر يا كمتر از آنچه ملزم شده است، محكوم كند.
گفتار اول: مبناي مسئوليت قراردادي
در مسئوليت قراردادي (عهدي) هر متعهدي كه تعهد خود را انجام ندهد مسئول است و از طرفي، مسئول تمامي كساني است كه آنان را مأمور ايفاي اين تعهد كرده است و رابطه‌اي كه متعهد را با اين افراد مي‌پيوندد اعم از اينكه وكالت يا قرارداد كار باشد يا... تأثيري در اين مسئوليت ندارد. شرايط مسئوليت همان است كه براي كارفرما وجود دارد ولي اين شرايط در اينجا آسانتر فراهم مي‌شود؛ چرا كه اگر مباشر خسارت تقصير كرده باشد، همان عدم‌اجراي تعهد، دليل وجود اين تقصير است. از آنجاكه بيشتر تعهدات قراردادي تعهدي مشخص است بنابراين همين كه نتيجه موعود به دست نيامد، متعهد در برابر متعهدله مسئول است؛ براي مثال مسئول حمل و نقل كه تعهد كرده است كالايي را در تاريخ معين به محل معين تحويل دهد همين كه كالا در تاريخ معين به شخص معهود نرسد، متصدي مقصراست؛ زيرا شرط تقصير در ايفاي وظيفه در اينجا با موارد ضمان قهري فرق دارد؛ چرا كه قرارداد، دايره فعاليت متعهد يا مجري تعهد را مشخص كرده است. متعهد به خودي خود مسئول است و مسئول تقصير عامل نيز هست مگر اينكه ثابت كند كه خسارت ناشي از علتي ديگر بوده است؛ بنابراين زيان ديده نيز نمي‌تواند مستقيماً عليه عامل يعني كسي كه از طرف متعهد، اجراي قرارداد را به او سپرده است، اقامه دعواي خسارت كند. طرفين قرار داد فقط نسبت به يكديگر مسئولند. عامل نسبت به اين قرارداد فردي ثالث است كه متعهدله در شناسايي وي وظيفه‌اي ندارد و عليه او نيز نمي‌تواند اقامه دعوي كند. همين منوال در حقوق انگلستان بر اساس اصل نسبي بودن قرارداد(18) (Privity of contract) حاكم و ساري و جاري است زيرا براساس اين اصل فقط فردي كه طرف قرارداد بوده است (يا قائم‌مقام قانوني وي) مي‌تواند طرف دعواي قراردادي قرار گيرد. در هر حال،‌ همان‌گونه كه قبلاً نيز بيان شد در حقوق ايران مسئوليت عهدي تابع مسئوليتي است با اماره تقصير وصرف عدم ايفاي تعهد دليل تقصير متعهد است و متهدله از اثبات تقصير وي بي نياز است.



آثار و احكام شرط تعيين خسارت ناشي از تأخير و عدم‌اجراي تعهد در حقوق ايران با مطالعه تطبيقي در حقوق انگليس
ولي‌الله احمدوند
عضو هيأت علمي دانشگاه امام حسين (ع)
چكيده
اصل لزوم قراردادها كه در فقه اسلامي تحت قاعده اصاله اللزوم مورد بحث قرار مي‌گيرد و در بيشتر سيستمهاي حقوقي دنيا نيز از جمله سيستم حقوقي انگليس نيز به رسميت شناخته شده است، مي‌طلبد كه طرفين قرارداد به قرارداد خود و تعهدات مندرج آن پايبند باشند و چنانچه درمواقعي به اين وظيفه خود عمل نكنند، خواه اصلاً ايفاي تعهد نكند يا اگر به تعهد خويش عمل مي‌كند به‌نحو ناقص مثلاً ايفاي تعهد توأم با تأخير مي‌كند، ضمانت اجراهايي درنظر بگيرد. به همين دليل است كه در سيستمهاي حقوقي موردمطالعه براي عدم‌ايفاي تعهد و يا تأخير در ايفاي آن، ضمانت اجراهايي درنظر گرفته شده است كه از اين ميان اين مقاله درنظر دارد تا به يكي از ضمانت‌اجراها تحت عنوان «شرط تعيين خسارت ناشي از تأخير يا عدم‌اجراي تعهد در سيستم حقوقي ايران و انگليس» بپردازد و آثار و احكام مترتب بر اين شرط مورد كنكاش واقع شود.
كليدواژه‌ها: ضمانت‌اجرا، تعهد، عدم‌ايفاي تعهد، تأخير در ايفاي تعهد، وجه التزام، تعيين خسارت قراردادي
مقدمه
در سيستم حقوقي ايران براي جبران خسارت سه راه حل وجود دارد: 1ـ تعيين صريح مبلغ خسارت در قرارداد، قبل از ورود خسارت 2- تعيين راه و روش ارزيابي ميزان خسارت پس از ورود زيان كه اين روش، روشنترين وضعيت را در سيستم حقوقي ايران داردكه براساس اين روش، هر نوع توافقي براي جبران خسارت پس از ورود آن تا وقتي مخالف قانون يا عرف نباشد معتبر است و درصورت عدم‌توافق نيز دادرسي راهگشاي مشكل خواهد بود. اين روش در قراردادهاي پيمانكاري معمول است و در قراردادهاي تيپ پيمانكاري و مشاوره‌اي سازمان مديريت و برنامه‌ريزي نيز از اين روش استفاده مي‌شود. 3- تعيين ميزان و چگونگي جبران خسارت توسط قانون (مانند حكم دادگاه) و يا عرف (تعيين ضمني از سوي طرفين قرار داد). از آنجا كه در قراردادهايي كه وصف بين‌المللي دارد يك طرف قرارداد، خارجي است به منظور مطالعه تطبيقي و مآلاً شناخت رويكرد حقوقدانان خارجي درخصوص موضوع تحقيق و بهره‌مندي از شيوة استدلال و استنباط آنان و در مواقع موردنياز رفع خلأ‌هاي قانوني، سيستم حقوقي ايران و شناسايي ريسكهايي كه در رويارويي با قراردادهاي بين‌المللي براي طرفهاي ايراني متصور است، در اين مقاله سعي شده است به بررسي احكام و آثار شرط تعيين خسارت ناشي از عدم‌اجراي تعهد يا تأخير در اجراي آن با مطالعه تطبيقي در دو سيستم حقوقي ايران و انگليس پرداخته شود. مباحث مطرح شده در اين مقاله در سه فصل ارائه شده كه فصل اوّل به مشخصات تعهد و انواع آن پرداخته است. در فصل دوّم به ماهيت حقوقي شرط تعيين خسارت عدم‌اجراي تعهد يا تأخير در اجراي آن در قرارداد مي‌پردازد و در فصل سوم خسارتي راكه در فرض عدم‌اجراي تعهد يا تأخير در اجراي آن قابل مطالبه است مورد بررسي قرار خواهد داد و در پايان نيز نتيحه‌گيري از بحث صورت خواهد گرفت.

فصل اوّل: مشخصات تعهد و انواع تعهدات
مبحث اوّل : تعريف تعهد، ماهيت تعهد، اوصاف و انواع آن
«تعهد» در لغت به معناي به گردن گرفتن كاري است(1)امّا در اصطلاح حقوقي، تعهد رابطه‌اي حقوقي است كه به موجب آن يك يا چند شخص معين به موجب عقد يا شبه‌عقد يا جرم يا شبه‌جرم و يا قانون، ملزم به دادن چيزي يا فعل يا ترك عملي به نفع شخصي يا اشخاص معيني هستند.(2)البته تعهد و تكليف(duty) فرق دارد(3)و با توجه به اينكه ماهيت هر شيء در معناي عام، همان حد و چيستي آن است كه در فلسفه از آن به حد اشياي حقيقي اطلاق مي‌شود؛ يعني آنچه جوهر و ذات هر پديدة حقوقي را تشكيل مي‌دهد و آن را از ساير ذوات آن متمايز مي‌سازد (براي مثال ماهيت حقوقي بيع همان چيزي است كه در قوانين برآن وضع كرده‌اند) پس ماهيت حقوقي تعهد نيز به منشأ آن وابسته است كه آيا ضمان قهري باشد كه ناشي از قانون يا عرف است كه دراين صورت، ماهيت آن غيرقراردادي است يا اينكه منشأ آن عقد است كه دراين صورت، ماهيت آن تعهد قراردادي خواهد بود. با مطالعه در سيستم حقوقي انگليس نيز همين تقسيم‌بندي ماهيت حقوقي تعهد وجود دارد زيرا چنانچه تعهد ارادي باشد، مباحث مربوط به آن در ضمن حقوق قراردادها Law of contract)) مورد بحث قرار مي‌گيرد درحالي‌كه تعهدات غيرقراردادي در ضمن مباحث مربوط به مسئوليت مدني يا ضمانات قهري ( Low of TorT) مورد بحث قرار مي‌گيرد.
پس با توجه به تعريفي كه از تعهدات قراردادي شد، هر تعهدي عناصري دارد كه عبارت است از:
1ـ رابطة حقوقي بين متعهد و متعهدله ( ماده 216 ق. م)
2ـ دِين كه به آن جنبه منفي تعهد نيز اطلاق مي‌شود.
3ـ طلب كه به آن جنبه مثبت تعهد نيز گفته مي‌شود.
4ـ حق مطالبه براي متعهدله (ماده 226 ق. م): گرچه اين حق مطالبه در برخي موارد با وجود يك طلب، دو حق مطالبه مي‌توان تصور كرد؛ براي مثال، حق مطالبه‌اي كه در ضمان تضامني وجود دارد كه درآن با وجود يك طلب، مضمون‌له دو حق مطالبه دارد: يكي از مضمون‌عنه و ديگري از ضامن.(4)
5ـ ضمانت اجرا: براساس ضمانت‌اجرا، متعهدله بايد مورد حمايت و پشتيباني قرار گيرد به صورتي كه بتوان عليه متخلف از اجراي تعهد، عكس‌العمل قانوني نشان داد؛ به تعبير ديگر وجود حق مطالبه (عنصر چهارم) مستلزم داشتن ضمانت‌اجرا (عنصر پنجم) براي متعهدله است. بنابراين حق اقامه دعوي الزام به اجراي تعهد يا پرداخت خسارت را مي‌توان از آثار حق مطالبه و ضمانت اجراي آن دانست.
6ـ متعلق موضوع تعهد: موضوع تعهد، انتقال اعيان خارجي يا انجام دادن فعل يا ترك آن است.
7ـ معين بودن متعهد و متعهدله: البته برخي از حقوقدانان، تعيين متعهدله را شرط و عنصر تعهد نمي‌دانند و جعاله را مثال مي‌آورند (ماده 564 ق. م). امّا اجمالاً مي‌توان پاسخ گفت كه تعيين متعهد و متعهدله را مي‌توان اين‌گونه توجيه كرد كه در وقف بر جهات عامه (يا مصالح عمومي)، متعهدله در آغاز،‌ معلوم نيست امّا در مقام اجرا و ابقا بر تمامي مصاديق عموم، تعهد جاري خواهد شد. پس درخصوص جعاله نيز به صرف تحقق شرايط عقد جعاله، متعهد و متعهدله آن، معين است.
8ـ تغاير و تفاوت متعهد و متعهدله: بديهي است اگر مفهوم متعهد و متعهدله در يك شخص جمع شود، تعهد ساقط مي‌شود. در هر حال، حقوقدانان تعهدات را به اعتبارات گوناگون تقسيم‌بندي كرده‌اند. برخي به اعتبار موضوع تعهد، تعهدات را به مالي و غيرمالي و مختلط تقسيم كرده و برخي نيز آن را به اعتبار منبع تعهد، تقسيم‌بندي كرده‌اند كه براين اساس، تعهدات به تعهدات قراردادي و تعهدات يا الزامات خارج از قرارداد تقسيم مي‌شود كه اصطلاحاً به آن ضمانات قهري گفته مي‌شود. براي اينكه تعهدي قراردادي باشد لازم است اولاً تعهدات ناشي از توافق طرفين باشد. ثانياً براي آن تعهدات، نتايج قانوني متصور باشد.(5) البته تقسيم‌بنديهاي ديگري نيز از تعهد صورت گرفته كه در منابع مربوط آمده است.
در نظام حقوقي ما از عدم‌ايفاي تعهد، تعريفي ارائه نشده است. در سيستم حقوقي انگليس نيز عدم‌ايفاي تعهد، تعريف صريحي ندارد اما در اصول قراردادهاي بازرگاني بين‌المللي(6) از عدم‌ايفاي تعهد، چنين تعريفي در ماده 7ـ1ـ 1 آمده است: «عدم‌ايفاء عبارت است از قصور يك طرف در اجراي هر يك از تعهدات خويش به موجب قرار داد از جمله ايفاي ناقص يا توأم با تأخير». با توجه به اين تعريف، اولاً عدم‌ايفاي تعهد، ايفاي تعهد ناقص و تصور كلي در اجراي تعهد را شامل مي‌شود. ثانياً عدم‌ايفاي تعهد موجه و عدم‌ايفاي غيرموجه را نيز شامل مي‌شود.
مبحث دوّم: ضمانت اجراي تعهدات
اولاً ضمانت اجرا(7) قدرتي است كه براي به‌كاربستن قانون يا حكم دادگاه از آن استفاده مي‌شود؛ به تعبيري ديگر ضمانت اجرا، وسيله مستقيم يا غير‌مستقيم براي انجام دادن الزامات قانوني يا قراردادي و يا جبران ضررو زيان زيانديده است كه اين ضمانت اجرا در اغلب سيستمهاي حقوقي يا در قانون ريشه دارد يا در توافق و قرار‌داد متعهد و متعهدله. امّا ضمانت اجراهايي كه در قانون ريشه دارد مثل «حق‌اجبار به اجراي عين تعهد» كه از مواد 237، 238، 376، 476،534،579 قانون مدني قابل استنباط است. تضميني است كه قانونگذار به منظور ايفاي تعهد درنظرگرفته است و متخلف از تعهد را مي‌توان به ايفاي تعهد وادار كرد يا خياراتي كه در مواقع مختلف، قانونگذار براي ذوالخيار قائل است كه به استناد آن متعهد‌له (ذوالخيار) مي‌تواند براي جلوگيري از خسارت يا افزايش خسارات وارد شده در اثر نقص تعهد، معامله را فسخ كند. ضمانت اجراي ديگر مثل حق حبس است كه با استفاده از ماده 371 قانون تجارت و ماده 377 قانون مدني مي‌توان در تمامي عقود معاوضي مثل بيع و نكاح و... از آن استفاده كرد(8) و تا وقتي متعهد به تعهد خويش عمل نكرده است متعهدله نيز مي‌تواند به تعهد خويش در برابرمتعهد عمل نكند. علاوه بر اين موارد، مي‌توان از جمله ضمانت اجراهايي كه در قانون ريشه دارد به بطلان، عدم‌نفوذ معامله يا جبران ضرر در اتلاف و تسبيب نيز اشاره كرد؛ براي مثال هر يك از عقود يا ايقاع با حكم دادگاه كه منشأ تعهد است چنانچه با قانون مطابقت نداشته باشد، باطل خواهد بود. امّا ضمانت اجراهايي كه در توافق و قرارداد بين متعهد و متعهدله ريشه‌ دارد، آن دسته از ضمانت اجراهايي است كه طرفين معامله، آنها را در ضمن عقد يا قرار داد اصلي خودشان درنظر ميگيرند. اين‌گونه ضمانت‌اجراها زماني مؤثر است كه در حمايت قانون قرار داشته باشد به‌گونه‌اي كه طرف متضرر بتواند در مواقع خاص از قواي قاهره عمومي به منظور واداركردن متخلف به ايفاي تعهد يا جبران خسارت از آن استفاده كند.
يكي از ضمانت‌اجراهاي قراردادي »وجه التزام» مندرج در قراردادهاست؛ به اين صورت كه معمولاً در قراردادهاي تجارتي، شرطي گنجانده مي‌شود كه برطبق آن درصورتي‌كه يكي از متعاملين از اجراي آنچه قرار داد به عهده وي گذارده است خودداري كند يا به عملي مبادرت ورزد كه مطابق قرارداد ممنوع اعلام شده است، بايد مبلغي راكه در قرارداد معين مي‌شود به عنوان خسارت به طرف مقابل پرداخت كند.(9) شرط مزبور ممكن است فقط به نفع يكي از متعاملين باشد؛ براي مثال فروشنده‌اي تعهد كند كه كالاي مورد معامله را در مهلت معيني تحويل مشتري دهد و‌گرنه مبلغ معيني به وي پرداخت كند. ممكن است شرط، ناظر به منافع هردوي متعاملين باشد؛ براي مثال در قرارداد بيعي كه موضوع آن تحويل چند دستگاه اتومبيل است، قيد شود كه هريك از طرفين درصورت تخلف از قرارداد، مبلغي به عنوان خسارت به ديگري بپردازد.
شوراي نگهبان درخصوص اخذ خسارت تأخير تأديه براي بانكها، پاسخ داده و جواز اخذ خسارت تأخير تأديه به‌صورت وجه التزام براي بانكها را در نظرية استفساريه(10) اعلام كرده است. پس قطعاً «وجه التزام» درمواردي كه موضوع تعهد اصلي وجه نقد است اعتبار دارد. با توجه به اطلاق ماده 230 ق. م، «جواز اخذ خسارت تأخير تأديه به‌صورت وجه التزام براي بانكها» به بانكها محدود نيست؛ زيرا بانكها خصوصيت مورد ندارد تا اين جواز صرفاً درمورد آنها قابل اعمال باشد؛ امّا آيا اين «وجه التزام» درخصوص تعهداتي كه موضوع اصلي آن وجه نقد نيست بلكه مثلاً اجراي كار يا ترك فعل است نيز اعتبار دارد و مشمول «جواز» صادر شده در نظريه شوراي نگهبان هست؟ در پاسخ مي‌توان بيان كردكه با توجه به ماده 230 ق.م و ماده 386 ق. ت كه بيان مي‌كند: «اگر مال‌التجاره تلف يا گم شود، متصدي حمل و نقل مسئوليت قيمت آن خواهد بود...» طرفين مي‌توانند براي ميزان خسارت، مبلغي كمتر يا بيشتر از قيمت مال‌التجاره معين كنند، «استنباط كردكه در اين نوع تعهدات و قراردادها نيز درج «وجه التزام» مانعي ندارد بويژه با توجه به پاسخي كه سيدمحمدكاظم طباطبايي به اين سؤال داده است مبني بر اينكه «شرط مزبور مانعي ندارد.»(11) مي‌توان استنباط كرد كه از حيث حقوقي و فقهي نيز گنجاندن شرط «وجه‌التزام» مانعي ندارد. لازم به ذكر است شوراي عالي قضايي در اظهارنظر مورخ 26/7/62 و 11/8/62 نيز مهر تأييد بر اعتبار شرط «وجه الترام» نهاده است.(12)
البته شرط وجه التزام در روش قضايي ايران نيز، صرف‌نظر از ورود خسارت درنظر گرفته مي‌شود و قاضي حق تغيير ميزان آن را ندارد. اين روش رامي‌توان در آراي صادر شده از سوي ديوان‌عالي كشور به شماره 2907/25/9/21 و 1450/3/9/29 ملاحظه كرد. به اين نكته‌ بايد اشاره كرد كه با دقت در مواد قانوني و روش قضايي روشن مي‌شود كه وجه التزام و اجراي تعهد اصلي را مي‌توان مجموعاً خواست؛ زيرا خسارت تأخير تأديه را در جايي مي‌توان مطالبه كرد كه اصل تعهد باقي و قابل اجرا باشد.
يكي ديگر از ضمانت اجراهايي كه در قراردادها گنجانده مي‌شود و معمول است، خيار شرط است؛ چرا كه خيار شرط ناشي از اراده طرفين است؛ به تعبير ديگر حق يا اختياري است كه به‌صورت شرط ضمن عقد لازم بروز مي‌كند كه براساس آن ذوالحق مي‌تواند با استفاده از حق‌ خويش ، استحكام و ثبات عقد را متزلزل سازد. با توجه به ماده 226 ق. م شرط خيار توأم با پرداخت خسارت در حقوق ايران از ضمانت‌اجراهاي بسيار مؤثر و كارامد است. البته موضوع پرداخت خسارت، ميزان آن، مقام تشخيص‌دهنده و ساير شروط آن در درجه نخست تابع مقررات مندرج در قرارداد و منوط به حاكميت اراده طرفين است و درصورت عدم‌تحميل اراده، تابع قواعد عمومي پرداخت خسارت خواهد بود اما غالباً در قراردادهايي كه براي پروژه‌هاي بزرگ معمول است، مقررات قراردادهاي نمونه فيد‌بك (Fidic) و قراردادهاي تيپ سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور اين شروط گنجانده شده است. امّا در قراردادهايي كه بخصوص براي پروژه‌هاي عمراني و صنعتي مثل پروژه‌هاي ساخت پالايشگاه يا پتروشيمي معمول است، شرطي قرار داده مي‌شود تحت عنوان خسارت مقطوع ناشي از عدم‌اجراي تعهد يا تأخير در اجراي آن حتي در برخي پروژه‌ها. چنانچه درمرحله ارائه پيشنهاد مناقصه، شركت‌كننده در مناقصه چارت نيروي انساني خود را براي اجراي آن پروژه در پيشنهاد خود آورده، و پرسنل كليدي خود را معرفي كرده باشد، عدم‌رعايت اين تعهد نيز يعني جابه‌جايي پرسنل كليدي پروژه براساس اسناد مناقصه صادره از سوي كارفرما به كار فرما حق مطالبه خسارت مقطوع مندرج در قرارداد را مي‌دهد. حال ماهيت حقوقي اين شرط تعيين خسارت مقطوع چيست، بحثي است كه فصل دوّم اين مقاله به آن مي‌پردازد.

فصل دوّم: شرط تعيين خسارت مقطوع ناشي از عدم‌اجراي تعهد يا تأخير در اجراي آن
مبحث اوّل: ماهيت حقوقي تعيين قراردادي خسارت
در برخي منابع فقهي(13) تعهدات را به تعهد عقدي، شرطي و ايقاعي تقسيم كرده‌اند. تعهد شرطي يا التزام شرطي، تعهدي است كه در ضمن عقد ايجاد مي‌شود مثل ضمان يا رهن شرطي موضوع ماده 241 ق. م ايران. براساس اين قانون، شرط ضمن عقد ممكن است به يكي از سه صورت شرط صفت، شرط فعل و شرط نتيجه در ضمن عقد اصلي يا همراه با عقد اصلي درج شود. با توجه به تعاريفي كه از شرط فعل شده است، تعيين قراردادي خسارت نيز از حيث ماهيت يك نوع شرط فعل است كه مفاد آن اجراي يك فعل مادي است؛ يعني پرداخت مبلغي به عنوان جبران خسارت، خواه اين شرط درعقد لازم گنجانده شده باشد يا در عقد جايز.البته بايد خاطرنشان ساخت در اينكه شرط ضمن عقد جايز آيا الزام‌آور است يا خير، بين حقوقدانان اختلاف‌نظر وجود دارد. برخي قائلند كه شرط باطل است(14) و برخي قائلندكه شرط لازم نيست(15) و برخي نيز قائلند كه شرط ضمن عقد، تابع نوع عقدي است كه اين شرط در ضمن آن آمده است؛ به اين معنا كه اگر عقد جايز است فسخ آن عقد موجب از بين رفتن لزوم وفاي به شرط نيز خواهد شد. در هر حال، اين امر با الزام‌آور بودن ذاتي شرط منافاتي ندارد(16) بلكه تا وقتي عقد فسخ نشده است، شرط ضمن آن لازم‌الوفاء است و تخلف از آن نيز غيرمجاز؛ خواه آن عقد لازم باشد يا جايز. سرانجام، چنانچه عقدي فسخ شود در واقع موضوع آن، منتفي شده است لذا شرط مندرج در آن نيز منتفي خواهد شد. در تأييد اين استدلال مي‌توان به ماده 777 ق. م ايران اشاره كرد كه براساس آن شرط وكالت مرتهن از سوي راهن در فروش عين مرهونه مجاز شمرده شده است. اين در صورتي است كه عقد رهن قانوناً از سوي مرتهن جايز است و تأييد ديگر اين استدلال با توجه به جايز بودن عقد عاريه به موجب ماده 643 ق. م، شرط ضمان مستعير براي فرض ايجاد نقص در مال مورد عاريه نافذ و معتبر شناخته شده است. همينطورشرط مدت در عقد مضاربه يا شرط پرداخت خسارت به صاحب سرمايه در عقد مضاربه كه عقدي جايز است نيز مطابق مواد 552 و 558 معتبر و مجاز است. پس با توجه به وحدت ملاك موجود مي‌توان چنين استدراك كرد كه شرط تعيين خسارت در عقد نوعي شرط فعل است؛ خواه در عقد لازم باشد خواه درعقد جايز. بنابراين، عمل به چنين شرطي نيز براساس قاعده ”المؤمنون عند شروطهم“ و ماده 10 ق. م برمتعهد لازم است. در كامن‌لا نيز درج شرط ضمن عقد به سه اعتبار گنجانده مي‌شود:(17) 1ـ براي تضمين قرارداد و يا به منظور اجبار متعهد به اجراي قرارداد 2ـ براي سهولت تعيين آنچه پس از نقض قرارداد بايد پرداخت شود كه در اين حالت، پيشاپيش خسارت احتمالي ناشي از عقد را طرفين درنظر مي‌گيرند. 3ـ براي تعيين سقف ومحدوده مقدار خسارت ناشي از نقض قرارداد.
مبحث دوم: آثار و احكام شرط تعيين خسارت
شرط تعيين قراردادي خسارت، نوعي تأمين خسارت عدم‌اجراي تعهد است كه ويژگيهاي ذيل‌ را دارد.
1ـ جانشين خسارت مي‌شود. به همين دليل وجه تعيين شده، قائم مقام ضرر و زيان مي‌شود. بنابراين بايد تمام احكام راجع به جبران خسارت دراين باره رعايت شود. ثانياً درصورت عدم‌اجراي تعهد، طلبكار وجه تعيين شده به عنوان خسارت در قرارداد، نمي‌تواند در آنِ واحد، اجراي اصل تعهد و پرداخت آن وجه را مطالبه كند؛ زيرا اين يكي، قائم‌مقام ديگري است ولي اگر وجه تعيين شده بابت خسارت تأخير در اجرا يا تأخير در تأديه باشد در امكان مطالبه هر دو تعهد، همان‌گونه كه پيش از اين نيز بيان شد، اشكالي وجود ندارد. 2ـ چون وجه تعيين شده به عنوان خسارت مقطوع است، طرفين درموقع تعيين وجه خسارت احتمالي ناشي از عدم اجراي تعهد يا تأخير در اجراي آن را تخمين زده و پيش‌بيني، و با همديگر نسبت به آن تراضي حاصل كرده‌اند. بنابراين دائن نمي‌تواند ادعا كند كه چون خسارت واقعي وارده شده، زائد بر ميزان وجه تعيين شده به عنوان خسارت است از دادگاه خسارت بيشتري را مطالبه كند. هم‌چنين خوانده نيز نمي‌تواند مدعي ورود خسارت كمتري به خواهان شود و از دادگاه بخواهد كه كمتر ازميزان وجه تعيين شده به عنوان خسارت بپردازد؛ زيرا براساس ماده 230 ق. م، همان‌گونه كه قبلاً نيز به آن اشاره شد، اگر در ضمن معامله شرط شده باشد كه درصورت تخلف، متخلف مبلغي به عنوان خسارت تأديه كند، حاكم نمي‌تواند او را به بيشتر يا كمتر از آنچه ملزم شده است، محكوم كند.
گفتار اول: مبناي مسئوليت قراردادي
در مسئوليت قراردادي (عهدي) هر متعهدي كه تعهد خود را انجام ندهد مسئول است و از طرفي، مسئول تمامي كساني است كه آنان را مأمور ايفاي اين تعهد كرده است و رابطه‌اي كه متعهد را با اين افراد مي‌پيوندد اعم از اينكه وكالت يا قرارداد كار باشد يا... تأثيري در اين مسئوليت ندارد. شرايط مسئوليت همان است كه براي كارفرما وجود دارد ولي اين شرايط در اينجا آسانتر فراهم مي‌شود؛ چرا كه اگر مباشر خسارت تقصير كرده باشد، همان عدم‌اجراي تعهد، دليل وجود اين تقصير است. از آنجاكه بيشتر تعهدات قراردادي تعهدي مشخص است بنابراين همين كه نتيجه موعود به دست نيامد، متعهد در برابر متعهدله مسئول است؛ براي مثال مسئول حمل و نقل كه تعهد كرده است كالايي را در تاريخ معين به محل معين تحويل دهد همين كه كالا در تاريخ معين به شخص معهود نرسد، متصدي مقصراست؛ زيرا شرط تقصير در ايفاي وظيفه در اينجا با موارد ضمان قهري فرق دارد؛ چرا كه قرارداد، دايره فعاليت متعهد يا مجري تعهد را مشخص كرده است. متعهد به خودي خود مسئول است و مسئول تقصير عامل نيز هست مگر اينكه ثابت كند كه خسارت ناشي از علتي ديگر بوده است؛ بنابراين زيان ديده نيز نمي‌تواند مستقيماً عليه عامل يعني كسي كه از طرف متعهد، اجراي قرارداد را به او سپرده است، اقامه دعواي خسارت كند. طرفين قرار داد فقط نسبت به يكديگر مسئولند. عامل نسبت به اين قرارداد فردي ثالث است كه متعهدله در شناسايي وي وظيفه‌اي ندارد و عليه او نيز نمي‌تواند اقامه دعوي كند. همين منوال در حقوق انگلستان بر اساس اصل نسبي بودن قرارداد(18) (Privity of contract) حاكم و ساري و جاري است زيرا براساس اين اصل فقط فردي كه طرف قرارداد بوده است (يا قائم‌مقام قانوني وي) مي‌تواند طرف دعواي قراردادي قرار گيرد. در هر حال،‌ همان‌گونه كه قبلاً نيز بيان شد در حقوق ايران مسئوليت عهدي تابع مسئوليتي است با اماره تقصير وصرف عدم ايفاي تعهد دليل تقصير متعهد است و متهدله از اثبات تقصير وي بي نياز است.
در سيستم حقوقي انگليس نيز تعيين خسارت قراردادي به دو صورت متصوراست:(19)الف ـ وجه التزام قراردادي ( Liquidated damages) كه خساراتي است كه طرفين، مبلغ آن را از ابتدا در قرارداد بين خود پيشي‌بيني كرده‌اند كه براساس آن درصورت نقض قرارداد، طرف زيان‌ديده حق مطالبه آن وجه را دارد. ب ـ وجه التزام قضايي(Unliguidated damages ) كه خساراتي است كه تعيين آنها در قرارداد به نظر قاضي رسيدگي‌كننده واگذار شده است. با اين توجه كه اگر شرط قراردادي جنبه تحذيري و ... داشته باشد به تعبير ديگر اگر مقصود از درج آن واداشتن متعهد به اجراي تعهد اصلي باشد در اين صورت شرط متضمن جريمه است. بنابراين زيان‌ديده نمي‌تواند مبلغ تصريح شده را از متعهد متخلف بخواهد بلكه فقط استحقاق مطالبه زيان واقعي را دارد و يا استحقاق آن اندازه از آن را خواهد داشت كه طبق اصول مشخصه قابل مطالبه است. در اينجا لازم است به اين نكته اشاره شود كه شرط تعيين خسارت در قرارداد در هر دو سيستم حقوقي ايران و انگليس درصورتي واجد آثار و احكام ياد شده است كه تمامي شرايط صحت معامله درخصوص آن رعايت شده باشد وگرنه، شرط، باطل و فاقد اثراست (مواد232 و 233 ق. م). همين وضعيت در حقوق انگليس نيز جاري و ساري است زيرا آراي بسياري را مي‌توان ديد كه در آن به علت بطلان و عدم‌اعتبار شرط، دادگاه به شرط مندرج در عقد توجهي نكرده است؛ براي نمونه دعواي(20)
”Wyatt v. linger and fernau" c.a. 1933"“ كه در اين دعوا خواهان يك دلال پشم بود كه پس از بازنشستگي او، خوانده كه كارفرمايش بود، پيشنهاد پرداخت مبلغي حقوق بازنشستگي به وي كرد به شر ط اينكه به طور غيرمنصفانه‌اي باكارفرماي سابقش رقابت نكند. اما بعداً او براي دريافت حقوق بازنشستگي عقب‌افتاده‌اش، خوانده را تحت تعقيب قرار داد. دادگاه استيناف رأي داد كه توافق به پرداخت حقوق بازنشستگي موجب محدوديت تجارت شده و شرط مذكور در آن نامعقول بوده است؛ چون جامعه را از خدمـات‌خواهان محروم مي‌كرده است. همـچنـيـن مي‌تـوان بـه رأي صــادر شـده در ســال 1809 مـيـلادي در دعواي”tilke. v.mau riclk“ اشاره كرد.(21)
گفتاردوم: مسئوليت قراردادي با توجه به قانون مدني و آيين‌دادرسي مدني
خسارت در ضمان عهدي به خودي خود محرز نيست بلكه هنگامي متعهدله استحقاق دريافت خسارت را دارد كه تعهد، مدت داشته باشد و اگر هم مدت ندارد متعهدله بايد ثابت كند كه تعيين مدت با او بوده است و در پايان مدت هم اجراي تعهد را مطالبه كرده باشد. اين در وقتي است كه موضوع تعهد وجه نقد نباشد. اگر موضوع تعهد وجه نقد باشد بر طبق ماده 228 ق. م دادگاه با رعايت ماده 221 ق. م متعهد را با تأديه خسارت محكوم مي‌كند و اگر خسارت تخلف در قرارداد ذكر شده باشد، مطابق ماده 230ق. م و ماده 515 ق. آ. د. م مصوب 1379 تغيير ميزان آن خسارت براي دادگاه مقدور نيست اما در حقوق انگليس قاعده‌اي به نام تصحيح (Retification) وجود دارد كه به موحب آن، قاضي اولاً مي‌تواند اگر الفاظ طرفين قرارداد بر عقدي غير از عقد منظور آنان دلالت كند، آن الفاظ را بر آن عقد منظور حمل كند. ثانياً اگر ضمانت اجرايي كه براي تخلف از عقد معين كرده‌اند عادلانه نباشد مي‌تواند آن را تبديل و تعديل كند.

فصل سوم: خساراتي كه درصورت عدم‌اجراي تعهد يا تأخير در اجراي آن قابل مطالبه است.
مبحث اول: انواع خسارات قابل مطالبه
انواع خسارات ناشي از عدم ايفاي تعهد يا تأخير در اجراي آن در فرض تعيين پيشاپيش خسارت در قرارداد و عدم تعيين آن قابل بحث است. در هر حال به‌منظور جلوگيري از اطاله بحث به صورت كلي مي‌توان گفت كه چنانچه در قرارداد تعيين خسارت نشده باشد، صرف عدم‌ايفاي تعهد متعهد، اماره تقصير وي محسوب است و براي مطالبه خسارت، احراز ورود خسارت و ميزان خسارت با تشخيص دادگاه خواهد بود. البته با اوصافي كه براي خسارت برخواهيم شمرد. اما چنانچه در قرار داد تعيين خسارت مقطوع يا شرط وجه‌التزام گنجانده شده باشد با توضيحي كه درخصوص فرض عدم‌اجراي تعهد يا تأخير در اجراي آن و اينكه موضوع تعهد آيا وجه نقد باشديا غير وجه نقد، انواع خسارات قابل مطالبه عبارت است از:


1ـ خسارت مادي
اين نوع خسارت قابل تقويم و تبديل به پول است و از نظر وقوع آن ممكن است هم به صورت نبودن شيء موجود باشد (تخريب شيء) يا به صورت نبودن نفع. (براي مثال بازرگاني به اين علت كه فروشنده كلي، كالا را به وي تحويل نداده، ‌نتوانسته است آن كالا را در بازار مساعد بفروشد.) از نظر مالي كه موضوع خسارت است، اين مال مي‌تواند شيء مادي باشد(خسارتي كه از تصادف دو خودرو حاصل شده) و هم شخص حقيقي ( هزينه پزشكي و از كارافتادگي) يا حقوق مالي (خسارت به شهرت مالي). در هر حال هر يك از مصاديق خسارت مادي مي‌تواند موضوع شرط تعيين خسارت قراردادي قرار گيرد.
2ـ‌ خسارت معنوي
اين خسارت نيز مي‌تواند صورتهاي مختلفي به خود بگيرد و عبارت باشد از مثلاً آسيب رساندن به شخصيت (حق شرف در صورت افترا‌) و تألم جسمي ناشي از تصادف با خودرو يا آسيب رواني بر كسي كه در اثر تصادف، تغييري در چهره يا اندامش پيدا شده است اما اينكه خسارت معنوي مي‌تواند موجبي براي ترميم آن با پول باشد، مشاجرات فراواني ميان علماي حقوق به وجود آمده ولي قانون و روش قضايي بيشتركشورها خسارت معنوي را قابل تقويم به پول دانسته‌اند. اما اينكه خسارت معنوي در اثر عدم ايفاي تعهد يا تأخير در اجراي آن قابل مطالبه است يا خير در پاسخ مي‌توان گفت كه به نظرمي‌رسد دراين خصوص نتوان خسارت معنوي را تصور كرد؛ زيرا آنچه از ايفاي تعهد به متعهدله مي‌رسد، منفعت مادي است و عدم ايفاي تعهد يا تأخير در ايفاي تعهد، نتيجه اي جز عدم وصول متعهدله به نفع متوقع و مورد انتظار وي نيست. بنابراين صرفاً با عدم ايفاي تعهد و تخلف متعهد، خسارت مادي متعهدله، متصور است.
3ـ خسارت عدم‌النفع
قسمت آخر ماده 728 قانون آيين دادرسي مدني قديم، تفويت منفعت را نيز قابل مطالبه مي‌دانست: «ضرر ممكن است از بين رفتن مالي باشد و يا به‌واسطه فوت شدن منفعتي كه از اجراي تعهد حاصل مي‌شده است»كه در آن غرض از تفويت منفعت از بين رفتن منفعت محقق بود يعني آن منفعتي كه اگر متعهد به تعهد خود عمل مي‌كرد حتماً نفعي نصيب متعهدله مي‌گرديد؛ مثلاً تاجري تعدادي از محصولات كارخانه‌اي را خريداري كرده باشد كه قيمت تك فروشي آن در بازار با قيمت كارخانه 50 تومان تفاوت داشته باشد و قرار آن باشد كه آن اجناس بعد از دو ماه پس از انعقاد معامله تحويل شود اما كارخانه از اجراي تعهد خود استنكاف ورزد. در اينجا چون منفعت مسلمي از تاجر فوت شده است، وي مي‌تواند مطالبه خسارت كند. دادگاه‌هاي انگليس نيز غالباً به جبران خسارت ناشي از منافع تجاري (حتي اگر منافع مزبور به شانسهاي كم و بيش غيرمسلم موكول باشد) رأي‌‌داده‌اند؛(22) براي مثال در يك پرونده، كارمندي كه بطور غيرصحيح قبل از پايان دوره استخدامي از كار بركنار گرديده بود، مستحق دريافت خسارت بابت از دست دادن فرصت دريافت پاداش شناخته نشد ولي در دعواي ”Victoria laundry V. Newman“ در سال 1949، خواهان يك ديگ جديد به خوانده سفارش داد تا با آن يك فعاليت جديد را كه سود استثنايي به دنبال داشت آغاز كند. ديگ سفارش شده تحويل نشد و كار از دست رفت. دادگاه حكم داد كه خواهان فقط مي‌تواند سود معمولي قابل انتظار را مطالبه كند. زيرا خوانده در زمان عقد قرار داد هيچ‌گونه آگاهي نسبت به كار جديد پيشنهاد شده نداشته است. از مفهوم مخالف اين حكم برمي‌آيد كه چنانچه خوانده آگاهي بر پيشنهاد جديدي كه به خواهان شده بود پيدا مي‌كرد مي‌بايستي به پرداخت همان سود استثنايي محكوم مي‌شد.
آراي زيادي درخصوص خسارت عدم‌النفع از دادگاه‌هاي انگليس صادر شده است كه ازجمله به دعواي «چارلي عليه باكسنديل» در سال 1854 و دعواي لباسشويي ويكتوريا عليه شركت با مسئوليت محدود صنايع تيومن ( 1949) و... مي‌توان استناد كرد اما در سيستم حقوقي ايران (قانوني مدني) تا قبل از تصويب قانوني آيين دادرسي مصوب 1318مقرراتي درخصوص خسارت عدم‌النفع وجود نداشت ولي با تصويب قانون آيين دادرسي ضرر و خسارت علاوه بر اينكه شامل از بين رفتن مال دانسته شد، تفويت منفعت را نيز داخل در آن محسوب كرد و در اين زمينه نيز آراي متعددي از سوي محاكم حقوقي صادر شده است كه از آن جمله مي‌توان به رأي شماره 921 شعبه 5 دادگاه عمومي تهران اشاره كرد كه پس از استقرار جمهوري اسلامي ايران با درنظر گرفتن تورم و اوضاع اقتصادي جامعه صادر شده است اما با وضع قانون آيين دادرسي مدني جديد، مصوب 1379 در ماده 515 در تبصره 2 چنين بيان مي‌كند: « خسارت ناشي از عدم‌النفع قابل مطالبه نيست و خسارت تأخير تأديه درموارد قانوني، قابل مطالبه است». باتوجه به اينكه ضرر و خسارت بنا به تعريفي كه آقاي دكتر كاتوزيان دارد (23)ايجاد نقص در اموال يا از دست دادن منفعت مسلم يا ورود لطمه به سلامت و حيثيت و عواطف مشخص دانسته شده است و كاستن از دارايي مشخص و پيشگيري از افزايش آن به هر عنوان كه باشد مصداق ضرر تلقي شده است و يا دكتر لنگرودي(24) نيز عدم‌النفع را حرمان از منافعي دانسته است كه به احتمال قريب به يقين، حسب جريان عادي امور و اوضاع و احوال خاص اميد به وصول آن معقول و مترقب و مقدور بوده است. بنابراين با توجه به تعريفي كه از خسارت عدم النفع بيان شد و با توجه به حقوق تطبيقي بويژه آراي صادره در دادگاه‌هاي انگلستان مي توان ادعا كرد كه آنچه در تبصره 2 ماده 515ق.آ. د . م غيرقابل مطالبه اعلام شده است خود عدم‌النفع نيست بلكه خسارات ناشي از عدم‌النفع است و روشن است كه بين عدم‌النفع و ضرر و زيان ناشي از آن تفاوت وجود دارد. مؤيد اين ادعا ماده 320 قانون مدني است كه غاصب را نسبت به منافع مستوفات و غيرمستوفات در مقابل مالك ضامن دانسته است. پس اصل خسارت عدم‌النفع ترديدي در اعتبار آن و مطالبه آن در سيستم حقوقي ايران وجود ندارد اما چيزي كه غيرقابل مطالبه اعلام شده است صرفاً ضرر و زيان ناشي از عدم‌النفع است، بنابراين به نظر مي‌رسد چنانچه تبصره ماده 515 نيز بر اين اساس تفسير گردد با حقوق اصحاب دعوي و مقتضيات جامعه امروز نيز بيشتر تناسب خواهد داشت.
4ـ خسارت از خسارت
خسارت از خسارت يا به عبارت ديگر ربح مركب تا قبل از ماده 713 قانون آيين دادرسي مدني قديم مبهم بود گرچه تا آن موقع ديوان‌عالي كشور آرايي صادر، و اعلام كرده بود كه خسارات ناشي از خسارت را نمي‌توان مطالبه نمود اما با وضع قانون آيين دادرسي مصوب 1318 در ماده 713 به صراحت اعلام شد كه خسارت از خسارت قابل مطالبه نيست. بنابراين كسي نمي‌توانست بابت ديركرد پرداخت خسارت تأخير تأديه، مطالبه خسارت كند؛ همچنانكه بابت ديركرد پرداخت خسارت دادرسي و ديگر خسارات نيز حق مطالبه خسارت وجود نداشت. در قانون آيين دادرسي مدني جديد نيز خسارت از خسارت قابل مطالبه نيست و حتي تبصره 2 ماده 515 نيز تأكيدي بر آن است زيرا خسارت ناشي از عدم‌النفع با تفسيري كه ارائه شد، قابل مطالبه نيست.
مبحث دوم: شرايط استحقاق متعهدله نسبت به مطالبه خسارت تعيين شده
براي اينكه متعهدله بتواند مطالبه خسارت كند بايد: اولاً مدت مقرر براي اجراي تعهد منقضي شده باشد. ثانياً ضرر، متحقق، و متوجه متعهدله شده باشد. ثالثاً عدم‌اجرا مستند به خود متعهد باشد و ناشي از علت خارجي نباشد. رابعاً جبران خسارت به موجب قرار داد يا عرف يا قانون لازم باشد. به طور خلاصه مي‌توان بيان كرد كه خواهان با توجه به شرط تعيين خسارت در قرارداد به استناد مواد 221،226، 227، 229، 230 قانون مدني با رعايت شرايط مذكور در ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني مي‌تواند از خوانده، مبلغ مندرج در قرار داد را به عنوان خسارت مطالبه كند. البته مطالبه خسارت، همان‌گونه كه بيان شد درصورتي است كه عدم‌اجرا و خسارت مستند به فعل يا ترك فعل متعهد باشد ويا متعهدله در ورود آن با افزايش خسارت دخيل نباشد. همان‌گونه كه در سيستم حقوقي انگليس جاري و ساري است، متعهدله درصورتي استحقاق مطالبه خسارت را دارد كه به وظيفه و تكليف خود عمل كرده، و تلاش براي كاهش خسارت(25) مبذول كرده باشد. مضاف بر آن در سيستم حقوقي ايران، همان‌طور كه بيان شد، بايد قبل از مطالبه خسارت، اجراي اصل تعهد مطالبه شده باشد؛ يعني مطالبه خسارت در طول مطالبه اجراي تعهد اصلي است. هم‌چنين درخصوص تلاش براي كاهش خسارت از سوي متعهدله نيز مي‌توان به قاعده اقدام اشاره كرد و ماده 114 قانون دريايي ايران نيز مؤيدي است بر اين قاعده آنجا كه بيان مي‌كند كه هيچ ‌كس نمي‌تواند ضرري را كه از «اقدام» خود او ناشي شده است از ديگري بخواهد. بنابر اين اگر در قرارداد آمده باشد كه كارخانه‌اي، چوب تهيه شده به‌وسيله طرف قرارداد را به كاغذ تبديل كند، ولي چوبي در اختيار كارخانه گذارده نشود، متعهد مسئوليتي از جهت عدم‌اجراي تعهد ندارد هر چند وي بتواند چوب ازعمل ديگري تهيه كند؛ به عبارت ديگر طرفي كه در نتيجه نقض قرارداد متحمل زيان مي‌شود بايد همه آنچه را در توان دارد به منظور كاهش در حداقل رساندن خسارت خود مبذول دارد. از ماده 4 قانون مسئوليت مدني نيز مي‌توان استدراك كرد (اين ماده در مورد حقوق قراردادها بويژه زماني‌كه قرارداد نقض شده وشرط خلاف نيز وجود ندارد، جاري و ساري است.) در هر حال خواهان نبايد بيكار بنشيند و شاهد ورود خسارت به خويش و خوانده باشد؛ به تعبير ديگر او نمي‌تواند تا حدودي كه خسارات قابل اجتناب بوده است از خوانده مطالبه خسارت كند. مؤيد ديگر اين ادعا ماده 15 قانون بيمه مصوب 1316، است.
براساس ماده 227 و 229 قانون مدني درصورتي كه خسارت مستند به متعهد نباشد بلكه به متعهدله يا شخص ثالثي يا حادثه خارجي (فورس ماژور) مستند باشد، نمي‌توان متعهد را مسئول شناخت و از وي جبران خسارت را مطالبه كرد و ماده‌221‌ق. م. نيز در سه وضعيت، متعهد را مسئول جبران خسارت قلمداد كرده است: 1ـ جبران خسارت در قرارداد تصريح شده باشد كه دراين صورت به استناد ماده 10 ق. م. متعهد مسئول جبران خسارت خواهد بود. 2ـ تعهد عرفاً به منزله تصريح باشد يعني هنگامي كه شخصي در برابر ديگري تعهد بر اجراي ديگري مي‌كند از عرف استنباط مي‌شود كه طرفين ضمناً بر لزوم جبران خسارت در صورت عدم‌اجراي تعهد توافق كرده‌اند مگر اينكه خلاف آن را در قرارداد تصريح كرده باشند؛ بنابراين اجراي مفاد ماده 221 نيز با لحاظ مقررات مندرج درماده 227 و 229 قابليت استناد و اجرا دارد.

مبحث سوم: اوصاف و شرايط خسارت تعيين شده در قرارداد
1ـ خسارت وارده بايد مسلم باشد: خسارات (اعم از مادي، معنوي، عدم‌النفع) بايد مسلم باشد پس به خسارات محتمل ترتيب اثري داده نمي‌شود. اين شرط در سيستم حقوقي انگليس نيز مرعي است؛ يعني بايد يا مالي از بين رفته باشد و يا تفويت منفعتي صورت گرفته باشد. البته همان‌گونه كه بيان شد، منظور از تفويت منفعت، منفعت محقق است؛ يعني نفعي كه اگر متعهد به تعهد خود عمل مي‌كرد حتماً نصيب متعهدله شد.
2ـ مستقيم وبلاواسطه بودن ضرر: مطابق مقررات آيين دادرسي مدني ضرر بايد بلاواسطه ناشي از عدم‌اجراي تعهد يا تأخير آن باشد؛ يعني اينكه فعل شخص در ورود ضرر مدخليت داشته باشد. بنابراين اگر عوامل متعددي باعث ورود ضرر شده باشد درصورتي كه بين فعل شخص و زيان وارد شده رابطه سببيت عرفي، احراز گردد، شخص مذكور مسئول خواهد بود. در حقوق انگليس، خواهان در دعواي خسارت ناشي از عدم‌ايفاي تعهد مي‌بايد ثابت كند كه خسارت او نتيجه مستـقـيـم عــدم‌ايـفـاي وي بـوده است؛ براي مثال در دعواي سال 1920 بين‌
”V.Stephans wreld Blundel“ خوانده طبق قرارداد مكلف بود كه تمام مكاتبات واصله از خواهان را محرمانه حفظ كند ولي خوانده در تخلف از قرارداد خود نامه‌اي را كه متضمن افترا و هتك حرمت ازX بود در جايي نهاد كه توسط شخص ثالث رؤيت شد و ثالث مزبور نيز مندرجات نامه را به X منتقل كرد و او فوراً خواهان را به عنوان مفتري تحت تعقيب قرارداد. مجلس لردها رأي داد كه خواهان فقط مستحق دريافت خسارات ظاهري است و نمي‌تواند تمام خسارات و هزينه‌هايي را كه ‌بايد خود در دعواي افترا تأديه مي‌كرد، مطالبه كند. ضرر به هيچ وجه ناشي از نقض قرارداد نبود بلكه از عمل ثالث منتج گرديده است.
3ـ خساراتي قابل مطالبه است كه ناشي از قصور متعهدله در اجراي وظايف او نسبت به كاهش خسارت نباشد. دراين خصوص در مبحث قبل به طور اختصار مطالبي بيان شد. اين سيستم تحت عنوان مقابله با خسارت (‌Mitigation to damage) در حقوق انگليس مطرح است و در كنوانسيون بيع بين‌المللي كالا نيز به‌عنوان يك قاعده پذيرفته شده است و اوصاف ديگري چون: 1ـ خسارتي قابل مطالبه است كه عرفاً در زمان انعقاد قرارداد قابل پيش‌بيني نبوده باشد. 2ـ خسارت نبايد قبلاً جبران شده باشد. 3ـ مطالبه خسارت با نظم عمومي و اخلاق حسنه مخالفت نداشته باشد، نيز ازويژگيهاي خسارت قابل مطالبه است كه از بحث بيشتر به منظور رعايت ايجاز در كلام خودداري مي‌شود.

نتيجه‌گيري
با توجه به بررسيهاي صورت گرفته مي‌توان نتايج ذيل را از اين تحقيق گرفت:
الف: عدم‌اجراي تعهد: در برخي قراردادها زمان عامل مهمي است. تخلف از اجراي تعهد، خارج از زمان مقرر سبب مي‌شود كه متعهدله به اجراي آن در خارج از زمان مقرر تمايلي نداشته باشد. دراين صورت راه جايگزين، جبران خسارت وي است اما در مواقعي ديگر، علي‌رغم گذشت زمان اجراي قرارداد، هنوز هم متعهد له خواستار اجراي تعهد است. دراينكه كه آيا پس از وقوع چنين حالتي متعهدله مي‌تواند الزام متعهد را به اجراي قرارداد بخواهد يا اينكه فقط حق مطالبه خسارت توافقي را دارد، دو نظر وجود دارد: 1- با توجه به نظريه جايگزيني خسارت، مي‌توان قائل ‌شد كه درنظر اين ‌گروه، اعتبار و اصالت به متخلف داده ‌شد نه متضرر؛ چرا كه به نوعي با خواست‌ و اراده وي، كه همان عدم‌اجراي تعهد، است همراهي ‌مي‌كند. بنابراين به‌نظر مي‌رسد اين ‌نظريه با ماده 227 ق. م. مخالف‌ باشد. 2ـ نظريه ‌اولويت ‌اجراكه مطابق اين نظريه ابتدا بايد به دنبال اجراي تعهد اصلي قرار داد بود. مستفاد از ماده 219 و 230 ق. م، يعني متعهدله مي‌تواند اجراي تعهد اصلي را مطالبه كند، اگر ممكن نشد خسارت را مطالبه كند. اين نظريه با موازين حقوقي و منطقي بيشتر سازگار است.
ب ـ تأخير در اجراي تعهد: اگر تعيين خسارت براي تأخير در اجرا باشد، متعهدله مستحق مطالبه اجراي تعهد خواهد بود. برخلاف موقعي كه دريافت خسارت براي عدم‌اجرا باشد دراين صورت الزام به اجرا ديگر ممكن نيست؛ چرا كه اعمال شرط خسارت به عنوان بدلي براي اجرا ست. روش معمول نيز اين است كه آن را عوض اجراي تعهد كه زمان آن سپري شده است، قرار مي‌دهند ولي گاهي تعهد، بخشهايي دارد مثل قراردادهاي پيمانكاري كه داراي بخشهاي مثلاً مكانيكال و الكتريكال و مهندسي و... است. و اگر در يك يا چند بخش از تعهدات تأخير حاصل شده باشد آيا متعهدله مستحق دريافت كل خسارت است يا به نسبت آن بخشي كه تأخير در آن حاصل شده است مستحق جبران است؟ اگرچه عده‌اي قائلند كه فقط نسبت به آن بخشي كه در آن تأخير صورت گرفته مستحق دريافت خسارت است كه اين نظريه بر قاعده انصاف مبتني است و لي ماده 230 ق. م. بر اصل «عدم‌قابليت تجزيه» تعهدات حاكم است؛ چرا كه اين مبلغ از ابتدا به عنوان خسارت تخلف در اجرا بوده است و تخلف دراجرا نيز اعم از تخلف در اجراي كل يا جزء تعهدات است؛ زيرا قرارداد به طور كامل اجرا نشده و متعهد نيز تخلف نموده است، متعهدله استحقاق دريافت كل مبلغ خسارت را خواهد داشت اما از حيث مطالعه تطبيقي از مجموع مباحث مي‌توان نتايج زير را استنتاج كرد:
اولاً، مطابق بررسي بين دو سيستم حقوقي ايران و انگليس از حيث ضمانت اجراي عدم‌ايفاي تعهدات قراردادي و تأخير در ايفاي تعهدات قراردادي، مشابهت زيادي وجود دارد، زيرا از حيث تقسيم‌بندي در دو سيستم، ضمانت‌اجراهايي هست كه در قانون ريشه دارد و ضمانت‌اجراهايي كه در قرارداد ريشه دارد.
ثانياً درصورت گنجاندن شرط وجه‌التزام و تعيين خسارت مقطوع در قراردادها در دو سيستم حقوقي ياد شده مانعي وجود ندارد با اين فرق كه در سيستم حقوقي انگليس، خسارت از قبل تعيين شده به عنوان شرطي كه پرداخت مبلغي معين را درصورت نقض آن ايجاب كند، معتبر مي‌داند مشروط بر اينكه مبالغه‌آميز نباشد و جنبه تنبيهي نداشته باشد؛ به بيان ديگر، همان‌گونه كه در متن عنوان شد در حقوق انگليس اين شرط تحت عنوان خسارت از پيش تعيين شده (Liquidated damages) يا خسارت توافق شده (agreed damages) نام برده مي‌شود كه اگر مبلغ تعيين شده در قرارداد به عنوان تخمين صادقانه و پيشاپيش از ميزان ضرر وارده نبوده بلكه بيشتر ماهيت يك تهديد و تنبيه (penalty) را داشته باشد، اين نوع مجازات قابل اجرا نيست و اگر خواهان سعي در اعمال آن كند، ممكن است تنها خسارت ناشي از ضرري را كه واقعاً به او وارد شده است، دريافت كند. اما همان‌گونه كه بيان شد در سيستم حقوقي ايران چنين قيدي وجود ندارد و اصل آزادي اراده طرفين ايجاب مي‌كند كه در هر حال مبلغ پيش‌بيني شده در قرارداد به عنوان «وجه‌التزام‌» يا به عنوان خسارت مقطوع از نقض‌كننده قرارداد به طرف مقابل داده شود؛ هر چند بسيار فراتر از مبلغ خسارتي باشدكه واقعاً و در عمل به وي وارد شده است.
ثالثاً در حقوق ايران مطالبه خسارت در طول «مطالبه ايفاي عين تعهد» درموارد عدم‌اجراي تعهد است حال اينكه درحقوق انگلستان اين‌گونه نيست.
رابعاً در حقوق انگليس خسارت عدم نفع پذيرفته شده است اما در سيستم حقوقي ايران تبصره 2 ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني موهم اين مطلب است كه خسارت عدم‌نفع قابل مطالبه نيست حال اينكه با توجه به ماده 320 ق. م. و تفسيري كه درخصوص تبصره 2 ماده 515 قانون آيين دادرسي مصوب 1379 صورت گرفت، مي‌توان برداشت كرد كه در حقوق ايران نيز مي‌توان خسارت عدم نفع را مطالبه كرد ليكن خسارت از خسارت و خسارت ناشي از عدم نفع را نمي‌توان مطالبه كرد. ولي در هر حال بهتر است قانونگذار ايران به منظور رفع ابهام و جلوگيري از صدور آراي متهافت به صراحت مقررات مربوط به مطالبه خسارت عدم‌النفع ناشي از عدم‌اجراي تعهد يا تأخير در اجراي تعهدات قراردادي را وضع كند.
خامساً فرق شرط «‌وجه‌التزام‌» به عنوان يكي از ضمانت‌اجراهاي تعهد قراردادي با شرط تعيين خسارت قراردادي را مي‌توان اين‌گونه بيان كردكه در مطالبه وجه التزام درمواردي كه «وجه التزام» به عنوان ضمانت‌اجراي عدم‌اجراي تعهد ويا تأخير در اجراي آن است، مطالبه وجه‌التزام با اثبات ورود خسارت ملازمه ندارد حتي اگر هيچ‌گونه خسارتي وارد نشده باشد، بدون كم و كاست از ناقض قرارداد قابل مطالبه است. اما درخصوص وجه تعييني به عنوان خسارت مقطوع اثبات ورود خسارت (اعم از مادي يا عدم‌النفع و...) از سوي متعهدله لازم است و شرايط و اوصاف خسارت قابل مطالبه بايد ملحوظ باشد. گرچه مبلغ تعيين شده قابل كم و زياد شدن نسبت به خسارت واقعي وارد شده نخواهد شد كه از اين حيث با وجه‌التزام مشابهت دارد. امّا چه وجه‌التزام و چه خسارت تعيين شده به صورت مقطوع در قرار داد، مشمول ماده 10ق.م. است و بر طرفين، عمل به مفاد آن لازم الاتباع است.
پاورقيها:
1ـ دكتر محمد معين، فرهنگ معين، (6 جلدي)، واژه تعهد
2ـ دكتر محمدجعفر جعفري لنگرودي، فرهنگ حقوقي، ص 63
3ـ براي تفصيل بيشتر به نظريه عمومي تعهدات، دكتر ناصر كاتوزيان به نقل از «Litinoof» رساله حقوق مدني لويزيانا، تعهدات، جلد 1، ص 4 رجوع شود
4ـ دكتر محمدجعفر جعفري لنگرودي، عفدضمان، شماره 300-301 و دكتر قائم مقامي، حقوق تعهدات، ص 77
5- "….. Shortly it may be defined as an agreement between Two or more Parties Which is Intended to have Legal consequences." Law made Simple . Page112.
6ـ اصول قراردادهاي بازرگاني بين‌المللي، ترجمه محمدعلي نوري
7ـ دكترمحمدجعفر جعفري لنگرودي ـ ترمينولوژي، واژه شماره 71، ضمانت اجرا
8‌ ـ دكتر ناصر كاتوزيان، حقوق مدني (عقود معين) چاپ دانشگاه تهران، ص 147 و منبع پيشين، واژة حق حبس
9ـ مستفاد از مباحثي از حقوق تجارت بين‌المللي، دكتر ربيعا اسكيني. نشر دانش امروز ص 71
10ـ به منبع پيشين، ص 71
11ـ سؤال: «زيد خانه يا ملك خود را منتقل مي‌نمايد به عمرو به يكصد تومان…. و بعد در ضمن عقد لازم علي‌حده ملتزم مي‌شود به اينكه يكصد تومان …. دادني ‌باشد به عمرو درصورت كشف فساد.» جواب: شرط مزبور مانعي ندارد. دكتر ربيعا اسكيني، مباحثي از حقوق تجارت بين‌الملل، نشر دانش امروز به نقل از سؤال و جواب سيدمحمدكاظم طباطبايي، ص 146.
12ـ منبع پيشين به نقل از پاسخ و سؤالات از كميسيون استفنائات شوراي عالي قضايي، 1362، ج 1، ص 16و 18
13ـ منيه‌‌الطالب، تقريرات نائيني، ج 1، چاپ نجف، 1357 قمري، ص 53
14ـ قواعد فقه، دكتر سيدمصطفي محقق داماد، بخش مدني 2، ص 49
15ـ منبع پيشين به نقل از ميرزاي نائيني، ص 50
16ـ منبع پيشين به نقل از سيدمحمدكاظم طباطبايي يزدي، ص 50
17ـ مروري بر حقوق قراردادهاي انگلستان، دكتر ميرمحمد صادقي، ص 166
18-" …the general rule; therefore; is that only a person who is a party to a contract can sue on it…"Law made simple; CF PADFIELDLLB DPA;seventh edition.p:183.
19- Privious source. Page. 177
20ـ دكتر ميرمحمد صادقي، مروري بر حقوق قراردادهاي انگلستان، ص 166
21ـ براي ديدن رأي به منبع پيشين ص 55 رجوع شود
22ـ حشمت‌الله سماواتي، خسارات ناشي از عدم‌تعهد، انتشارات مولوي، صفحات 25و 26
23ـ دكتر ناصر كاتوزيان، ضمان قهري. مسئوليت مدني، انتشارات دانشگاه تهران، 1369، ص 142
24ـ دكتر محمدجعفر جعفري لنگرودي، مبسوط در ترمينولوژي حقوق ـ ج4 - ص 2507 ـ انتشارات گنج دانش ـ 1378

منابع:

1. كاتوزيان، ناصر. حقوق مدني ـ ضمانت قهري، مسئوليت مدني. تهران: انتشارات دانشگاه تهران، 1369.
2. گرجي، ابوالقاسم. تعهدات ناشي از قرارداد در حقوق اسلام. نشريه مؤسسه حقوق تطبيقي.
3. جعفري لنگرودي، محمدجعفر. ترمينولوژي حقوق. ج 4، انتشارات گنج دانش.
4. كاتوزيان، ناصر. نظريه عمومي تعهدات. مؤسسة نشر يلدا، 1374.
5. محقق داماد، سيدمصطفي. قواعد فقه، بخش مدني. تهران: انتشارات سمت، 1380.
6. قائم مقامي، امير. حقوق تعهدات. ج 1، نشر ميزان، 1378.
7. منيه‌الطالب. تقريرات نائيني. نجف: 1375 هـ. ق.
8. Black Law Dictionary. Op. cit "contractual obligation."
9. Law made simple; CF PADFIELD LLB. DPA; Seventh Edition.
10. حقوق بيع بين‌المللي كالا. ترجمه مهرداد داراب‌پور. كتابخانه گنج دانش، 1374.
11. Law son; Remedies of English Law; 1972.
12. ميرمحمد صادقي. مروري بر حقوق انگلستان. نشر حقوقدان، 1377.
13. سماواتي، حشمت‌الله. خسارات ناشي از انجام تعهد. انتشارات مولوي، 1368.
14. معين، محمد. فرهنگ معين. ج 6. تهران: انتشارات اميركبير، 1375.
15. R.M. Goode; Commercial Law.
16. اصول قراردادهاي بازرگاني بين‌المللي. ترجمه محمدعلي نوري. كتابخانه گنج دانش، 1378.
17. اسكيني، ربيعا. مباحثي از حقوق تجارت بين‌المللي. نشر دانش امروز، 1371.
18. جعفري لنگرودي، محمدجعفر. فرهنگ حقوقي.
19. Contract Law Cases; Material and commentary; Sally Wheeller clarendon press. Oxford; 1994; P:897.
20. GCSE law. W.J. Brown Forth Edition.
21. Law Tsxts; under the supervision of Dr. G. Eftekhar.
22. جان‌ آدامس راجر براون‌اسورد. تحليل حقوق قراردادها. ترجمه مجيد پوراستاد. موسسه انتشاراتي مدين، 1376.
23. موسوي بجنوردي، سيدمحمد. قواعد فقهيه. نشر ميعاد، 1372.
24. قواعد عمومي قراردادها. ترجمه بيراوند. انتشارات آدنا، 1379.
آثار و احكام شرط تعيين خسارت ناشي از تأخير و عدم اجراي تعهد در حقوق ايران با مطالعه تطبيقي در حقوق انگليس

منبع :نشريه مصباح ،شماره 53

 

كليه حقوق اين سايت متعلق به انجمن علمی و پژوهشی فقه قضایی است و نقل مطالب بدون ذكر منبع غير مجاز مي باشد
مسؤولیت مقالات به عهده نویسنده بوده، درج مقاله به منزله تایید آن نیست
Template name : Alqaza / Template designed by www.muhammadi.org

SMZmuhammadi July 2010