با سلام اين سايت ديگر به روز رساني نمي شود منتظر سايتي با طرح و ايده جديد كاربران باشيد لطفا نظرات خود را در اين زمينه با ايميل alqaza.info@gmail.com مطرح نماييد. با تشكر مديريت سايت
تقاص PDF چاپ نامه الکترونیک
نوشته شده توسط مشتاق حسین حکیمی   
دوشنبه ۲۵ مهر ۱۳۹۰ ساعت ۱۹:۴۱

نویسنده: مجتبی تقی زاده داغیان

چکیده

تقاص از راهکارهای شرعی برای رسیدن به حق است که بنا به ادله معتبر، مشروع است. نظربه اینکه دادگاهها نیز ممکن است در برخی دعاوی با تقاص مواجه گردند و برابر اصل167 قانون اساسی باید ضوابط و اصول حاکم برآن را با توجه به متون فقهی معتبراستخراج نمایند، بررسی و مطالعه در این باره ضرورت می یابد. ممکن است برخی در پی نگرانی از هرج و مرج با تقاص مخالفت نمایند و این ایده را مطرح کنند که در هنگام بسط ید حاکم عادل موردی برای تقاص باقی نمی ماند، ولی نویسنده با این ایده موافق نیست. در این نوشتار با تکیه بر پیشینه فقهی و روایی تقاص و نیز با توجه به مقتضیات جامعه و نظم عمومی، مشخص خواهد شد که می توان فرصت استیفای حق را فراهم نمود و از آنجا که قلمرو تحقق تقاص به شرایط و ضوابط خاصی محدود است، زمینه سوءاستفاده را از بین می برد.

واژگان کلیدی
جحد مدیون، تقاص، اصل اولیه، شرایط و موانع تقاص.
مقدمه
فقیه و حقوقدان هنگام بررسی حق و تکلیف شهروندان به دنبال تأمین عدل و انصاف است. اصولاً برای رسیدن به حق نمی توان اقدام خودسرانه و بدون مراجعه به مراجع صالح قضایی را پذیرفت، ولی در شرایط ویژه و استثنایی، این حق ممکن است برای افراد به رسمیت شناخته شود.
اگر تقاص را به طور کلی نفی کنیم، با اجماع فقها درحلیت آن معارضه کرده ایم و اگر تقاص را بدون حد و مرز تجویز کنیم، باید هرج و مرج، ناامنی و حرمت شکنی مضاعف و حتی تعطیلی باب قضاوت را به جان بخریم؛ لذا برخی ازخوف خدشه بر نظم عمومی ازبحث تقاص در فقه و حقوق گریزانند، ولی باید سؤالات مطرح در این بحث را پاسخ گفت و شرایط و ضوابط تقاص را بررسی نمود.

این مسئله نزد اهل سنت «الظفر بالحق» نامیده می شود و درباره کیفیت آن دیدگاههای متفاوتی مطرح شده است. در حقوق بین الملل نیز اقدام تلافی جویانه برای خودیاری (تقاص) به طورجدی مطرح است که در قالب مسدودسازی دارایی طرف دیگر، تصرف هر مالی که به دولت متخلف تعلق دارد و... اجرا می گردد (فن گلان، 1379: 2 /639).
بی تردید، صاحب حق ممکن است برای استیفای حق خود به تقاص یا خودیاری متوسل شود و در مقابل، مقاص عنه هم ممکن است به اقامه دعوا نزد دادگاه اقدام کند و قاضی ناچاراست طبق اصل167 قانون اساسی به صدور رأی اقدام کند؛ مانند رأی 4967 شعبه سوم دیوان عالی در مورخ 11 /10 /1336: «اگر کسی که موجر خانه استیجاری بوده از تسلیم اثاثیه خانه مزبور امتناع کند و تسلیم اشیای مزبور را موکول به پرداخت بقیه مال الاجاره کند، عمل از مصادیق ماده241 قانون مجازات عمومی نخواهد بود».
یکی از نویسندگان پس از ذکر رأی فوق می نویسد:
دادگاههای ایران معمولاً حکم تقاص را تنها در مواردی پذیرفته و مرتکب عمل

188

را به دلیل فقدان سوءنیت خاص مبرّای از مسئولیت کیفری دانسته اند که رابطه ای بین حق مورد مطالبه و اموال سپرده شده به او موجود باشد و سپس تأکید کرده است که نباید با وسعت قائل شدن به این حکم، اجازه داد که افراد، قانون را در دست گرفته و بدون مراجعه به محاکم به احقاق حق اقدام کنند (میرمحمد صادقی، 1379: 165-167).
این حساسیت کاملاً بجا و مقبول است؛ چرا که اختلال در نظم عمومی هرگز پذیرفتنی نیست و در بررسی دقیق تر مقررات تقاص ملاحظه خواهیم کرد که شرط نفوذ تقاص، عدم مخالفت با نظم عمومی است و صرف ادعای تقاص نمی تواند مجوز هتک حرمت اموال دیگران باشد و عمل مرتکب ممکن است موجب تعزیر او گردد.

یك. مفهوم شناسی تقاص

یك- یك: مقاصّه یا تقاص در لغت


تقاص برگرفته از ریشه «قصّ، یقصّ» است. قصّ دلالت می کند بر پی گرفتن اثر چیزی (راغب، 1409: 419؛ ابن فارس، 1407: 5 /11). این مفهوم در سوره قصص به کار رفته است: (قالت لأخته قصّیه)؛ «مادر موسی به خواهرش گفت: دنبال موسی برو» (قصص/ 11).
تقاص در امور مالی و حقوقی نظیر قصاص است در جراحات و نفوس؛ زیرا مقاصّه و قصاص نظیر هم هستند؛ لذا همچون قصاص که قصاص کننده عین عمل جانی را نسبت به او انجام می دهد و اثر جنایت او را دنبال می کند، در تقاص هم تقاص کننده حقّ خود را پیگیری می کند (طبرسی، 1376: 1 /478).
اقتصاص نیز مأخوذ از «قصّ، یقصّ» است و «اقتصّ منه؛ یعنی أخذ منه: از او گرفت» (فراهیدی، 1409: 5 /10). جوهری در صحاح و ابن منظور در لسان العرب می نویسند: «تقاصّ القوم، قاصّ کلّ واحد منهم صاحبه فی حساب أو غیره» (جوهری، 1407: 3 /1052؛ ابن منظور، 1405: 7 /76)؛ یعنی کسی دیگری را در حساب یا غیر آن

189

پیگیری (تلافی) نمود. زبیدی نیز پس از ذکر همین مفهوم می نویسد: «تقاص مجاز است و از مقاصه ولیّ دم گرفته شده است» (بی تا: 4 /424). همچنین از مفهوم لغوی تقاص، مفاهیم پیگیری کردن، گرفتن و رعایت مساوات برمی آید و البته مفهوم شدت و انتقام از باب تفاعل افاده می شود که به جای تقاصص، تقاص تلفظ می شود.

یك- دو: تقاص دراصطلاح


تقاص در دو مفهوم به کار می رود؛ یکی به مفهوم تهاتر و دیگری به مفهوم اقدام تلافی جویانه برای گرفتن حق. یکی از نویسندگان آن را چنین تعریف می کند:
تقاص در اصطلاح یعنی شخص، حقش را از دیگری بدون اطلاع یا رضای او بگیرد. گرفتن حق بدون رضا به گرفتن همراه جهل مدیون ملحق می شود و به هر تقدیر، ظاهر آن است که تقاص مشروط است به اینکه آن شخص از ادای حق، ممتنع باشد (مشکینی، 1379: 156).
در تعریفی دیگر گفته اند: «تقاص یعنی تصاحب مال مدیون منکر دین یا ممتنع از پرداخت از طرف بستانکار بدون مراجعه به دادگاه، اگرخوف فتنه نباشد» (جعفری لنگرودی، 1376: 173). البته خواهیم دید که تقاص از مدیون ممتنع از پرداخت که منکر دین نباشد، محل تردید است و باید توجه کرد که در تعاریف فوق، برخی، شرایط را نیز در تعریف گنجانده اند، ولی تعریف یکی دیگر از نویسندگان مناسب تر است که چنین نوشته است: «مقاصّه گرفتن یعنی به ازای آنچه از دیون طلب دارد، بگیرد و مقاصّه نوعی تهاتراست» (صدر، 1418: 9 /287). شباهت تهاتر و تقاص در این است که هر دو موجب سقوط دین می شود.

یك- سه: فرق تقاص و تهاتر


برای تمیز تقاص و تهاتر می توان به این تفاوتها اشاره کرد:
1ـ تقاص یا مقاصّه با قصد اختیاری است، ولی تهاتر، قهراً حاصل می شود (همان). البته علاوه بر تهاتر قهری، تهاتر قراردادی نیز ممکن است تحقق یابد که قصد هر دو طرف را لازم دارد، ولی در تقاص، قصد طلبکار کافی است.
2ـ مقاصّه به ازای مال در خارج هم مطرح می شود، ولی تهاتر فقط نسبت به دو

190

ذمه حاصل می شود (همان).
3ـ مقاصّه یک عمل حقوقی استثنایی و آخرین راه وصول به حق است و تهاتر عمل حقوقی ناشی از قرارداد یا حکم قاضی یا به طور قهری (قانونی) است که موجب سقوط دین می شود.
برای اراده مفهوم تقاص نباید از کلمه تهاتر استفاده کرد؛ زیرا نتیجه تقاص، تهاتر یا تساقط دیون است؛ یعنی هر تقاصی موجب تهاتر می شود، ولی تهاتر (قهری و قراردادی) لزوماً با تقاص همراه نیست؛ یعنی می توان رابطه آن دو را عموم خصوص مطلق دانست.

دو. ماهیت تقاص


از آنجا که تقاص به نوعی شبیه قصاص است، یکی ازفقیهان آن را عقوبت تلقی کرده و در تبیین اثرآن چنین گفته است:
عین در ملکیت تقاص کننده باقی می ماند و آنچه تقاص کننده می گیرد، عوض آن نیست، بلکه امری است که شارع به عنوان عقوبت عمل مقاص منه (مدیون منکر) تجویز کرده است (نراقی، 1419: 17 /452).
ظاهراً مراد صاحب مستند از عقوبت دانستن تقاص آن است که تقاص را نوعی گروکشی و بدل حیلوله می داند؛ زیرا در جای دیگر، تقاص را معاوضه غیرلازم (جایز) دانسته است (همان: 459).
در تبیین ماهیت تقاص دو نظریه ابراز شده است: برخی فقیهان آن را معاوضه دائم و موجب ملکیت دانسته اند (خامنه ای، 1415: 2 /199؛ آشتیانی، 1404: 114). برخی دیگر آن را بدل حیلوله و معاوضه مادامیه دانسته اند (سبزواری، 1417: 27 /151؛ نراقی، 1419: 17 /459).
نتیجه ای که بر پذیرش معاوضه مادامیه مترتب می شود، آن است که در صورت انصراف مدیون از انکار دین و استرداد مال، اگر تقاص را مفید ملکیت لازم بدانیم، لازم نیست تقاص کننده مال مورد تقاص را برگرداند. ولی اگر تقاص را بدل حیلوله بدانیم، وقتی مدیون مال را به تقاص کننده پس می دهد، می تواند مال خود را

191

پس بگیرد.
قائلان به ملکیت دائم چنین استدلال می کنند: دلالت روایات بر جواز اخذ مال به عنوان عوض و بدل ازعین، از حصول ولایت برای تقاص کننده حکایت دارد (آشتیانی، 1404: 348) و تصرف به تقاص چون به اذن شارع است، در بیع و نیز دادن عوض طلب، نایب مالک است. پس تقاص کننده به نیابت از طرف شارع به جای مالک به غیر می فروشد یا به خود منتقل می کند؛ گویا مالک، خود آن مال را به او داده است و چنین نیست که انتقال به او از باب اباحه یا افاده ملک متزلزل باشد و مالک بعد از اطلاع بتواند آن را به هم بزند (قمی، 1379: 268) و اگر مدیونِ منکر به استرداد آن حاضر شود، انعقاد معاوضه جدید لازم است (مامقانی، بی تا: 485).
از سوی دیگر؛ فقیهانی که تقاص را موجب حصول معاوضه مادامیه می دانند، می گویند:
شارع تقاص را راه برائت ذمه قرار داده که جهت تسهیل برای امت مقرر شده و نوعی معاوضه قهری صورت می گیرد و این توهم که معاوضه مادامیه منافی اطلاق روایات و اصل است، صحیح نیست؛ چرا که وقتی دراصل موضوع شک داریم و شبه موضوعیه است، چگونه می توانیم به اطلاق و استصحاب (بقای معاوضه) تمسک کنیم؟ (سبزواری، 1417: 27 /151).
تقاص از معاوضات نیست؛ زیرا هیچ یک از فقیهان، وقتی معاوضات را می شمرند، آن را از مصادیق معاوضات نشمرده، بلکه این مثل بدل حیلوله است که عنوان ملکیت دائمی شبیه بیع در آن تحقق ندارد (فاضل لنکرانی، درس خارج فقه قضاء، جلسه 142).
تقاص را می توان ایقاعی دانست که موجب حصول معاوضه قهری مادامیه است و باعث اباحه تصرف تقاص کننده می گردد و در صورتی که منکر (مقاص عنه) بدهی و مال را استرداد کند، اگر مال تقاص شده باقی باشد و تلف نشده یا فروخته نشده باشد، می تواند آن را مطالبه کند و چون وقوع معاوضه دائم مشکوک است با استصحاب مالکیت برای مالک اول می توان او را در پس گرفتن مال خود ذیحق دانست.

سه. ادله مشروعیت تقاص


برای اثبات مشروعیت تقاص به آیات، روایات، اجماع و عقل استناد شده است.

سه- یك: آیات


بسیاری از فقیهان در اثبات مشروعیت تقاص به دو آیه شریفه زیر استناد نموده اند:
1ـ (و إن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به ولئن صبرتم لهو خیر للصابرین) (نحل/ 26)؛
2ـ (و الحرمات قصاص فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم) (بقره/ 194).
همچنین برخی فقیهان به آیه شریفه (و لمن انتصربعد ظلمه فأولئک ما علیهم من سبیل) (شعرء/ 227) و آیه شریفه (جزاء سیّئه سیّئه مثلها) (شوری/ 40) استناد نموده اند (اردبیلی، بی تا: 467).
شیخ طوسی (رحمه الله) در ذیل آیه (فعاقبوا بمثل ما عوقبتم) می نویسد:
مجاهد، ابن سیرین و ابراهیم گفته اند: آیه درباره هرظلم به غصب یا مانند آن مصداق دارد که به مثل آنچه عمل کرده است، مکافات داده شود (شیخ طوسی، بی تا: 6 /441).
یکی دیگرازمفسران نیز این آیه را یک حکم کلی دانسته که در زمینه انتقام و حتی تقاص کردن شمول دارد (قرشی، 1370: 5 /522).
ازآیه شریفه (فمن اعتدی علیکم...) علاوه بر تجویز مقابله به مثل در جنگ و مماثلت در قصاص، حلیت تقاص نیز استفاده می شود. مفسری می نویسد: جایز است غاصب و ظالم چون رد مظالم نکنند، از مال ایشان به قدر آنچه غصب کرده، اخذ شود؛ خواه به حکم حاکم باشد یا نه» (کاشانی، 1344: 1 /444). قرطبی نیز در ذیل این آیه می نویسد:
به نظرمن دستیابی به حق از هر راهی که ممکن باشد تا حدی که گیرنده حق را سارق نشمرند، جایزاست. مذهب شافعی این است و داوودی آن را از مالک نیز نقل کرده است. ابن عربی، ابن منذر نیز همین را گفته اند؛ چرا که این خیانت نیست، بلکه دستیابی به حق است (قرطبی، 1364: 2 /360).

192

شوکانی نیز اذن نبی اکرم (ص) به زن ابوسفیان را به عنوان مؤید دلالت آیه بر جواز تقاص یاد کرده و دارقطنی، ابوحنیفه و جمهور مالکیه و عطاء خراسانی را به عنوان مانعان تقاص معرفی کرده و دلیل آنها آن است که امور قصاص منحصر به حاکم است و اموال نیز چنین است، به دلیل این سخن پیامبر (ص): امانت را ادا کن و به کسی که تو را امین قرار داده است، خیانت مکن (شوکانی، 1417: 1 /244).
از سوی دیگر، برخی فقیهان استدلال به آیات (فمن اعتدی...) و (فعاقبوا...) را ضعیف دانسته اند (سبحانی، 1376: 2 /9) و حتی یکی از ایشان آیات را از محل بحث خارج دانسته و برای تبیین نظرخود، آیات ماقبل آیه را که راجع به جهاد است، ذکر کرده، می پرسد: «این آیات شریفه چه ربطی به ما نحن فیه دارد؟» و سپس می گوید: عجیب است که فقیهان چگونه ازاین امر غفلت کرده اند (موسوی اردبیلی، 1408: 583).
در پاسخ باید گفت، استدلال به آیات مذکور صحیح است؛ زیرا استدلال به فرازی از آیات که در مقام بیان قاعده کلی است، بلااشکال است و این نحوه استدلال در بیان ائمه هدی (علیهم السلام) به چشم می خورد؛ برای نمونه، می توان به استدلال امام رضا (ع) به آیه: (... و لا یشرک بعباده ربّه أحداً) (کهف/ 110) برای بیان عدم جواز کمک گرفتن از دیگران در وضو و استدلال امام هادی (ع) به آیه (فلم یک ینفعهم إیمانهم لمّا رأوا بأسنا) (غافر/ 85) در مورد زنانی غیرمسلمان که برای فرار از مجازات مسلمان شود، اشاره کرد.
آیات شریفه ضمن دعوت به صلح و عفو، انتقام طلبی را با رعایت مماثلت پذیرفته است و آیه شریفه (و لمن انتصر بعد ظلمه فأولئک ما علیهم من سبیل) (شوری/ 41) نیز انتقام گیرنده را از مسئولیت مبرّا دانسته است.

سه- دو: روایات


احادیث راجع به تقاص را به چند دسته می توان تقسیم کرد:
دسته نخست: روایاتی که صحیح و مستفیض می باشد و در حلیت تقاص به آن استناد می شود.
دسته دوم: روایاتی که به رغم اشکال در سند با دلالت احادیث دسته نخست

194

هماهنگ است.
دسته سوم: احادیثی که در شرایط خاص مانند سوگند قبلی منکر، ودیعه بودن مال و... تقاص را نهی کرده است.

دسته نخست: روایات صحیح


1ـ محمدبن الحسن بإسناده عن الحسین بن سعید، عن ابن أبی عمیرو عن داود ابن زربی قال: قلت: لأبی الحسن موسی (ع): إنّی أخالط السلطان فتکون عندی الجاریه فیأخذونها، و الدابّه الفارهه فیبعثون فیأخذونها، ثمّ یقع لهم عندی المال فلی أن آخذه؟ قال: «خذ مثل ذلک و لاتزد علیه» (حرّ عاملی، 1414: 21 /201). یعنی من با حکومت یا با برخی گروهها مراوده دارم. گاهی کنیز و مرکب مرا تصاحب می کنند و پس از مدتی اموالی از آنها به دستم می رسد. آیا می توانم بگیرم؟ فرمود: «مثل آن را بگیر نه بیشتر».
همین حدیث را شیخ صدوق از محمدبن ابی عمیر نقل کرده است، ولی به جای تعبیر «أخالط السلطان»، «إنّی أعامل قوماً» نقل نموده است (1404: 3 /187).
2ـ صحیحه ابوبکر (حضرمی) با دو سلسله سند: حسین بن سعید، عن صفوان، عن ابن مسکان، عن أبی بکر (حضرمی) و نیز حسن بن محبوب، عن سیف بن عمیره، عن أبی بکرالحضرمی عن أبی عبدالله (ع) قال: قلت له: رجل لی علیه دراهم، فجحدنی و حلف علیها؛ أیجوز لی إن وقع له قبلی دراهم أن آخذ منه بقدر حقّی؟ قال: فقال: نعم و لکن لهذا کلام. قلت: و ما هو؟ قال: «تقول: اللّهمّ إنّی لا آخذه، لم آخذه، لن آخذه ظلماً و لا خیانه و إنّما أخذته مکان مالی الذی أخذ منّی لم أزدد شیئاً علیه» (شیخ طوسی، 1390: 3 /53؛ حرّ عاملی، 1414: 21 /201). یعنی: گفتم: فردی مبالغی را که از من بر ذمه دارد، انکار می کند و برآن سوگند یاد می کند. آیا جایز است اگرازاو مبالغی به دست من رسید به قدر حقم از آن بردارم؟ فرمود: آری و برای این عمل کلامی است. گفتم چیست؟ فرمود: «می گویی خدایا من آن را به ظلم و خیانت نگرفتم، بلکه به جای مالی که از من گرفت، می گیرم و چیزی نمی افزایم».
سند روایت مقبول است؛ زیرا حسن بن محبوب مورد وثوق است (علامه حلی، 1402: 37) و سیف بن عمیره نیز توثیق شده است (شیخ طوسی، 1351: 167). ابوبکر

195

حضرمی نیزازسوی برخی فقیهان توثیق شده است (خویی، 1413: 21 /70).
همین راویان درحدیثی دیگر چنین روایت کرده اند.
3ـ روی الحسن بن محبوب، عن سیف بن عمیره، عن أبی بکر الحضرمیّ قال: قلت لأبی عبدالله (ع): رجل کان له علی رجل مال فجحده إیّاه و ذهب به منه ثمّ صار إلیه بعد ذلک منه للرجل الذی ذهب بماله مال مثله، أیأخذه مکان ماله الذی ذهب به منه؟ قال: «نعم، یقول: اللّهمّ إنّی إنّما آخذ هذا مکان مالی الذی أخذه منّی»؛ به امام (ع) گفتم: فردی از دیگری مالی طلبکار است و آن شخص انکار کرده و آن را برده است. سپس از آن فرد منکر معادل همان مال در اختیارش قرار گرفته است. آیا به جای مالی که برده، می تواند بگیرد؟ فرمود: «آری و می گوید: خدایا من آن را به جای مالی که از من گرفت می گیرم».
در روایتی دیگر از یونس بن الرحمن از ابوبکر حضرمی همین مطلب نقل شده است، ولی عبارت دعا متفاوت است.
4ـ صحیحه بقباق: عن صفوان، عن ابن مسکان، عن أبی العبّاس البقباق، أنّ شهاباً ما راه فی رجل ذهب له بألف درهم و استودعه بعد ذلک ألف درهم، قال أبوالعبّاس: فقلت له: خذها مکان الألف التی أخذ منک، فأبی شهاب، قال: فدخل شهاب علی أبی عبدالله (ع) فذکر له ذلک، فقال: «أمّا أنا فأحبّ أن تأخذ و تحلف» (حرّعاملی، 1414: 21 /201؛ شیخ طوسی، 1390: 3 /53). یعنی ازابوالعباس در مورد تقاص از ودیعه سؤال شده که اعتقاد به انجام آن داشت، ولی شهاب ابا می کرد. نزد امام (ع) طرح نموده و امام فرمود: «من دوست دارم بگیری و سوگند یاد کنی».
مقدس اردبیلی می نویسد:
اولی آن است که اگرمستودع مراجعه کرد، انکار کند و بر عدم استحقاق او سوگند یاد کند، لکن همراه با توریه که صادقانه باشد (اردبیلی، 1414: 12 /110).
این روایت، تقاص از ودیعه را جایز دانسته است و برخی از فقیهان با استفاده از آن، روایاتی را که تقاص از ودیعه نهی نموده است، حمل بر کراهت کرده اند.
این روایت از نظر سندی مشکلی ندارد؛ چه اینکه نجاشی و علامه، صفوان را توثیق نموده اند (خویی، 1413: 9 /123). کشی (رحمه الله) نیز ابن مسکان را از اصحاب اجماع

196

دانسته و نجاشی، شیخ و مفید او را توثیق نموده اند (همان: 10 /324). علامه فضل بن عبدالملک یا ابوالعباس بقباق را نیزاز معتمدین شمرده و مجلسی و نجاشی او را ثقه و عین دانسته اند (نجاشی، 1407: 308؛ علامه حلّی، 1402: 133).
5ـ روایت مستفیض از عایشه راجع به قضیه همسر ابوسفیان: از عایشه روایت است که هند دختر عتبه به حضور رسول اکرم (ص) رسید و گفت: ای رسول خدا! همسرم مردی خسیس است به اندازه ای که من و فرزندانم را کفایت نمی کند، خرجی نمی دهد مگر آن که خودم بی آنکه آگاه شود از مالش بردارم آیا در این کار بر من گناهی است؟ فرمود: «خذی من ماله بالمعروف ما یکفیک و ما یکفی بنیک» (متقی هندی، بی تا: 16 /383؛ نووی، 1422: 12 /7) یا فرمود: «خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف؛ یعنی به اندازه کفایت خود و فرزندت به طور متعارف بردار» (بیهقی، بی تا: 7 /466).
هرچند این روایت در جوامع مهم روایی شیعه نقل نشده است، مورد استناد فقیهان بوده و برای تجویز تقاص نیز به آن استناد شده است (نجفی، 1362: 40 /220؛ فاضل هندی، 1405: 7 /593) و برخی نیز از این حدیث در مورد امکان تقاص از غیر جنس حق استفاده کرده اند (شهید ثانی، 1416: 8 /439؛ شیخ طوسی، 1417: 6 /355).
6ـ حدیث نبوی مستفیض بین شیعه و سنی: حسن بن محمّد طوسی فی مجلسه بإسناده عن الصادق. الرضا عن علیّ (ع) قال: قال رسول الله (ص): «لَیّ الواجد یُحلّ عقوبته و عرضه؛ یعنی اگر مدیونی متمکن است، اما در پرداخت دین، مماطله و تسامح بکند، این مماطله آبروریزی و عقوبتش را حلال می کند».
در استدلال به این حدیث برای تجویز قصاص گفته اند: «وقتی عقوبت مدیون موسر (متمکن) جایز است، پس به طریق اولی، گرفتن و تقاص از وی مجازاست (شیرازی، 1409: 85 /137؛ فاضل لنکرانی، 1378: 348). باید توجه داشت که روایت فوق مطلق است و مرجع عقوبت مدیون مالدار را تعیین نکرده است؛ از این رو، طبق اصل کلی باید آن را از شئون حاکم دانست؛ لذا برای تجویز تقاص مشکل است بتوان به آن استناد کرد " 1 ".



1- به تعبیربرخی، اینکه عقوبت شامل تقاص هم بشود، بعید است (سبحانی، 1376: 2 /70)

از مجله الهیات و حقوق ویژه فقه و اصول شماره

 

كليه حقوق اين سايت متعلق به انجمن علمی و پژوهشی فقه قضایی است و نقل مطالب بدون ذكر منبع غير مجاز مي باشد
مسؤولیت مقالات به عهده نویسنده بوده، درج مقاله به منزله تایید آن نیست
Template name : Alqaza / Template designed by www.muhammadi.org

SMZmuhammadi July 2010