مطالب پربیننده:   

 
20161114
20161114
20161114_082
DSC03784
DSC06417
j
k
photo_2016-12-18_16-44-42
آثار اعضای انجمن _2_
آثار اعضای انجمن
باز دید طلاب مجتمع از موزه عبرت
بازدید مدیر گروه فقه و حقوق قضایی از نمایشگاه انجمن
جلسه رئیس گروره فقه و حقوق قضایی جناب آیت الله حبیبی تبار با انجمن علمی پژوهشی فقه و حقوق قضایی
دیدار ریاست محترم المصطفی ار غرفه انجمن در نمایشگاه انجمن ها 1395
دیدار ریاست محترم جامعه المصطفی از غرفه انجمن فقه و حقوق قضایی در نمایشگاه انجمن های
دیدار مدیر گروه فقه و حقوق قضایی از نمایشگاه دست آورد های انجمن های
دیدار مدیر گروه فقه و حقوق قضایی از نمایشگاه دست آورد های انجمن های
لوح تقدی ربته اول در سال 95 از طرف ستاداد مرکزی المصطفی
لوح تقدی ربته اول در سال 95 از طرف ستاداد مرکزی المصطفی و مجتمع فقه و اصول
لوح تقدی ربته اول در سال 95 از طرف مجتمع عالی فقه
موزه عبرت
نشست علمی بررسی عسرو حرج در طلاق ولایی
نمایشگاه _2_
همایش بررسی آثار حقوقی فاجعه منا1
همایش بررسی ابعاد حقوقی فاجعه منا
جزوه کامل درس مسایل مستحدثه فقه قضایی استاد آیت الله حبیبی تبار
نوشته شده توسط سيد ذبيح الله علوي   
سه شنبه ۰۷ دی ۱۳۹۵ ساعت ۰۸:۳۲

 

سال تحصیلی: 95- 96 مدرسه: مدرسه عالی فقه تخصصی

جلسه اول: مباحث مقدماتی

تمام جرایم از حیث این که مخالفت با خداوند محسوب می گردد، جنبه حق الهی دارد، اما در مواردی که تعقیب و ختم دعوا به دست خود متضرر جرم باشد می تواند آنرا حق الناس دانست. اکثر حدود، جنبه حق الهی محض دارد و برخی نیز دارای دو جنبه هستند. اما به طور کلی جرایم بر سه دسته تقسیم می گردد:

1. آنکه صرفا جنبه حق الهی داشته باشد؛ مانند اعمالی منافی عفت؛

2. صرفا جنبه حق الناسی داشته باشد؛ مانند استنکاف از رد امانت؛

3. جرایم ذو وجهین باشد؛ ذو وجهین باشد که هم جنبه حق الهی داشته باشد و هم جنبه حق الناسی، مانند کلاهبرداری.

اگر پرونده ای صرفا جنبه حق الناسی داشته باشد و یا به تعبیر دیگر جنبه خصوصی صرف داشته باشد، باید خود شاکی اقامه دلیل کند؛ اما اگر جنبه حق الهی و عمومی داشته باشد، باید دادسرا نیز کمک کند تا این جرم اثبات شود.

بنابراین، در هر پرونده دو مرحله قبل از صدور رأی دادگاه وجود دارد. یکی مرحله تحقیق و دیگری مرحله تعقیب. اما سؤال این است که آیا در اسلام تفکیک این دو مرحله مشروعیت دارد یا نه؟

این پرسش در ادامه بررسی می گردد.

ادامه جزوه در ادامه مطلب 

جلسه دوم: دادسرا

سخن در مسایل مستحدثه فقه قضایی است. این که منظور از فقه چیست، مطالبی قبلا بیان شد. یک از مباحثیی که جزء مسایل مستحدثه فقه قضایی است، مسأله مشروعیت دادسراست. در دادرسی دو نوع سیستم وجود دارد:

1. سیستم دادرسی اتهامی

2. سیستم دادرسی تفتیشی

الف. سیستم دادرسی اتهامی: در طول تاریخ، سیستم دادرسی، سیستم اتهامی بوده است. البته این سیستم تا هنوز در آمریکای شمالی، انگلستان و برخی کشورهای دیگر جریان دارد. سیستم دادرسی اتهامی دارای دو ویژگی عمده است:

1. عدم تأسیس دادسرا: در سیستم دادرسی اتهامی، دادسرا وجود ندارد؛ به این معنا که مراحل تحقیق در دادرسی اتهامی وجود ندارد و این خصوصیت در واقع مشکل عمده برای این نوع دادرسی محسوب می شود.

2. مبتنی بودن تعقیب بر اضرار: ویژگی دوم این نوع دادرسی، مبتنی بودن تعقیب کیفری به اضرار به شخص حقیقی است؛ به تعبیر بهتر، فردی برای این که به حقش برسد باید بیاید و اظهار کند که به عنوان مثال، بر من چنین ظلم شده است تا رسیدگی شود و در این سیستم، دستوراتی جامعی وجود ندارد که پاسخ گوی کلی اصحاب دعوا باشد. 

ب. سیستم دادرسی تفتیشی: سیستم دادرسی تفتیشی در مقابل سیستم دادرسی اتهامی قرار دارد و از  قرن چهاردهم به این طرف جریان پیدا کرد و خاستگاه آن اروپا بود. این سیستم نیز دارای ویژگی های است که در این جا بیان می شود.

1. تأسیس دادسرا: با تأسیس دادسرا، مرحله تعقیب و تحقیق از  مرحله دادرسی جدا می شود و در سیستم دادرسی تفتیشی این تفکیک وجود دارد.

2. امکان تعقیب مجرم بدون شاکی خصوصی: در سیستم دادرسی تفتیشی، امکان تعقیب مجرم بدون شاکی خصوصی وجود دارد و تعقیب مبتنی بر زیان  و ضرر جامعه است.

مشکلات هر دو نوع سیستم

هرچند هر دو سیستم دارای مزایا و ویژگی های مثبت هستند؛ اما مشکلاتی دارند که نمی توان از  آن ها چشم پوشی کرد. به عنوان نمونه در سیستم دادرسی اتهامی به ضررهای که از طریق این سیستم متوجه جامعه می شود توجه نشده است و در سیستم دادرسی تفتیشی، حقوق و آزادی های متهم مورد توجه کافی قرار نگرفته است. با توجه به این امتیاز ها و معایب، دانشمندان حقوق، اقدام به تأسیس نظام جدیدی کردند که اختلاطی از هر دو نظمام است و معایب دو نظام قبلی را نداشته باشد. نظام جدید و اختلاطی که به کیفیت امروزی طراحی شده است مربوط به سال هشتم انقلاب فرانسه است و اکثر کشورها از آن تبعیت کردند. البته کشورهای که تابع نظام حقوقی«کامن لا» هستند، فاقد دادسراست و البته یک قاضی به عنوان مدیر تحقیقات در کنار دادگاه انجام وظیفه می کند و کارش این است که بدون اعلام جرم از ناحیه متضرر، خودش برای رسیدگی به جرم، تعقیب را شروع می کند.

اما کشورهای که دارای حقوق رومی- ژرمن هستند از جمله فرانسه و ایران، دادسرا در آن ها، بخشی از تشکیلات قضایی محسوب می شود. دادسرا از یک دادستان وتعداد لازم معاون، دادیار و بازپرس تشکیل شده است که در کنار دادگاه انجام وظیفه می کند.

دادسرا در یک تقسیم کلی به دادسرای محاکم عمومی و اختصاصی تقسیم می شود:

1. مصادیق دادسرای عمومی:   الف. دادسرای دیوان عالی کشور؛           ب. دادسرای عمومی.

2. برخی مصادیق دادسرای اختصاصی:        الف. دادسرای نظامی؛       ب. دادسرای انقلاب؛           ت. دادسرای ویژه روحانیت.

سؤال این است که دادسرا که در کنار محاکم عمومی و اختصاصی شکل گرفته است، از منظر فقهی چه حکمی دارد؟

چنان که معلوم است در صدر اسلام، دادسرای مجزا وجود نداشته است و این که در شرایط حاضر در نظام قضایی، دادسرا تشکیل شده از نظر فقهی چه حکم دارد؟ به تعبیر بهتر، آیا می توان دادسرا را رنگ فقهی داد؟ و سؤال های از این دست که کم هم نیستند در حوزه مسایل مستحدثه مطرح است و در این درس به بررسی آن ها می پردازیم. البته پیش از همه لازم است که چند عنوان برای تحقیق مطرح شود و مسایل پیرامون آن ها روشن گردد.

تفکیک مرحله تحقیق و تعقیب در فقه

مرحله تحقیق و تعقیب و دادرسی در فقه تفکیک نشده اند؛ اما در دادرسی کنونی، میان این دو مرحله فرق گذاشته شده است؛ به این صورت که برای بررسی پرونده، اول تحقیق مطرح است و سپس اگر دلایل کافی برای جرم وجود داشت، مرحله تعقیب به میان می آید.

اگر کسی متهم به ارتکاب جرمی باشد و در دادسرا دلایلی کافی برای تعقیب وجود داشته باشد، برای جلوگیری از فرار متهم، قرارهای از سوی دادسرا صادر می گردد که به آن ها قرار تأمین کیفری گفته می شود.

انواع قرارهای تأمین کیفری از خفیف به شدید

1. قرار التزام به عدم خروج از حوزه قضایی، با قول شرف

 این نوع قرار ضمانت اجرایی خاصی ندارد؛ مگر همان التزام به شرف و عزتی که فرد برای خود قایل است و این امر به مقدار تعهد وجدانی شخص بستگی دارد. نکته ای قابل یادآوری اینکه این نوع قرار در دو مورد قابل اعمال است:

الف. موضوع اتهام چندان مهم نباشد.

ب. متهم از جایگاهی اجتماعی نسبی برخوردار باشد.

بر این اساس، قرار التزام که خالی از ضمانت اجرای است تنها در مواردی قابل استفاده است که موضوع اتهام خفیف باشد و گر نه در موضوعات مهم مانند سرقت، نمی شود به قرار التزام، متهم را رها کرد، مخصوصا در جایی که احتمال عدم دسترسی به او در میان باشد.

2. قرار التزام به عدم خروج از حوزه قضایی، به وجه الالتزام

در این قرار، متهم ملتزم می گردد که اگر در هنگام درخواست دادسرا، حاضر نشدم، دادسرا می تواند، وجهی را از من بگیرد و دوباره به من باز نگرداند.

3. قرار کفالت

در قرار کفالت، فرد دیگر، متهم را ضمانت می کند که اگر هنگام درخواست حضور دادسرا، متهم نیامد کفیل حاضر شود.

قرار کفالت از سه عنصر اصلی تشکیل شده است:     الف. مکفول= متهم             ب. مکفول له= دادگاه                 ت. کفیل= شخص ضامن

نکته ای قابل یادآوری در کفیل این است که ملائت و دارا بودن کفیل نزد دادسرا باید محرز باشد تا دادسرا در موقع ضرورت بتواند چیزی از کفیل به عنوان ضمانت اخذ کند.

4. قرار وثیقه

قرار وثیقه این است که متهم یا ضامن وی، وجهی را نزد دادسرا، بگذارد که در صورت درخواست دادسرا از متهم و عدم حضور وی، مال وثیقه به نفع شاکی ضبط گردد. مال وثیقه اعم است از پول نقد و یا اموال منقول و غیر منقول.

5. قرار بازداشت موقت

قرار بازداشت موقت شدیدترین نوع قرار است و در صورتی صادر می گردد که مراتب قرارهای قبلی کافی نباشد. در روایت آمده است که در اتهام قتل، متهم، شش روز بازداشت می گردد.

اما سوال این است که آیا در اسلام حبس تأمینی وجود دارد یا خیر؟

پیش از پاسخ دادن به این پرسش لازم است با انواع حبس آشنا شویم.

1. حبس تأمینی  

2. حبس مجازاتی :  الف) حبس حدی      ب)  حبس تعزیری

 

حبس حدی: حبس حدی در مواردی مانند سرقت بار سوم، ارتداد زن، ممسک در قتل عمد و مواردی از این قبیل اعمال می گردد.

حبس تعزیری: گفته شده است که تعزیر کمتر ازحد باید باشد. از این بیان دو تفسیر ارایه شده است:

1. یک نظر این است که مراد از اینکه التعزیر دون الحد؛ یعنی تعزیر باید به اندازه حد نرسد که در این صورت، تعزیر در مصادیقی مانند شلاق و نظیر آن خلاصه می گردد.

2. دیدگاه دیگر این است که مقصود از جمله مذکور این است که «التعزیر غیر الحد». بر اساس دیدگاه دوم می توان گفت که تعزیر شامل حبس می گردد؛ زیرا بر این مبنا، تعزیر با حد متفاوت است و حبس مصداقی است که هر دو عنوان شامل آن می گردد. اکثر فقهای معاصر، دیدگاه دوم را پذیرفته و تعزیر را جدا از حد دانسته اند.

حبس تأمینی: حبس تأمینی که به هدف ایجاد اطمینان از جانب متهم ایجاد شده است به دو نوع کیفری و مدنی تقسیم می گردد.

1. حبس تأمینی کیفری

پیش تر اشاره شد که در اتهام قتل، فرد متهم مدت شش روز در حبس نگهداشته می شود تا تکلیف او روشن شود که شاکی می تواند دلایل قانع کننده ارایه کند یا نه.

2. حبس تأمینی مدنی

در حبس تأمینی مدنی، مسأله اطمینان خاطر از جهت پرداخت حق، مد نظر است و موارد متعدد را شامل می گردد که به چند نمونه بارز آن اشاره می گردد.

1. زمانی که در معسر و موسر بودن فرد مدیون شک شود و البته در این جا سه حالت می توان در نظر گرفت:

- حاکم علم به عسر متهم دارد که در این صورت رها می گردد.

- حاکم علم به یسر متهم دارد و می داند که او داراست؛ اما دین خود را پرداخت نمی کند. در این صورت، متهم ملزم به پرداخت می گردد.

- صورت سوم این است که حاکم شک دارد و نمی داند که متهم داراست و یا نادار. در این صورت است که می تواند او را حبس کند تا تکلیف او روشن شود.

2. مورد دوم جایی است که زن به واسطه ظهار بر مرد حرام شده باشد و برای حلال شدن مجدد زن باید کفاره بدهد. اما اگر مرد نه کفاره می دهد و نه طلاق در این صورت دادگاه می تواند مرد را در حبس نگهدارد تا به یکی از این دو اقدام راضی گردد.

همین سخن در مورد ایلاء هم جریان دارد و ایلاء این است که مرد سوگند بر عدم وطی همسرش یاد کند که در این صورت باید یا زنش را طلاق بدهد و یا کفاره ایلاء پرداخت کند تا زن بر او حلال شود؛ اما اگر هیچ یک از دو راه را قبول نکند دادگاه می تواند او را حبس کند تا یکی از این دو مورد را قبول کند.

3. مورد سوم در جایی است که مدعی علیه در دعوای مدنی سکوت کند و هیچ حرف نزند. در این صورت بنا به برخی اقوال، «یحبس حتی یتکلم». این حبس هم نوعی حبس تأمینی مدنی است.

نتیجه بحث

پس از بیان اقسام قرارها حالا باید بررسی شود که آیا در شرع چنین قرارها و التزام­های وجود دارد یا خیر؟ و اگر وجود دارد آیا به حکم اولی است و یا به حکم ثانوی؟

از توضیح پیشین روشن شد که در قرار تأمین کیفری آن هم  در حبس شش روز برای اتهام قتل، امروزه ممکن است این حبس به چند سال هم طول بکشد. هم چنین در سایر قرارها؛ مانند کفالت، وثیقه و موارد دیگر اگر متهم به تعهدش عمل نکرد حبس می شود. این نوع حبس ها ماهیتا چه نوع حبس هستند و آیا عنوان اولی دارند و یا عنوانی ثانوی؟

در این جا دو دیدگاه وجود دارد؛ یکی دیدگاه فقه المقاصدی و دیگری دیدگاه فقه سنتی.

1. دیدگاه فقه المقاصدی: در دیدگاه فقه المقاصدی، سعی بر این است تا مقصد و هدف شارع از طریق ادله کشف شود. این کشف از دو راه ممکن است؛ یکی از راه عللی که در ظواهر ادله آمده است که این راه درست است و هیچ مانعی ندارد. مانند این که در خود روایت علت حکم بیان شده است و ما از این علت می توانیم غرض شارع را پیدا کنیم.

اما راه دیگر این است که ما از راه استنباط علت، حکم معلول را در سایر موارد نیز تسری بدهیم. این روش درست نیست؛ زیرا ممکن است فهم ما از علت درست نباشد و عواملی در فهم صحیح علت دخالت داشته باشد که فهم ما نیز از آن عوامل متأثر باشد و ما نتوانیم به آن عوامل دسترسی پیدا کنیم.

بنابراین، بر اساس فقه المقاصدی می توان گفت که قرارها و حبس ها به حکم اولی است؛ زیرا حبس در صدر اسلام بوده و مدت آن نیز شش روز در اتهام قتل تعیین شده است. تعیین شش روز به دلیل بسیط بودن وسایل اثبات و شرایط آن عصر بوده است؛ اما امروز که وسایل اثبات پیچیده شده، اقتضا دارد که زمان حبس طولانی تر باشد. براین اساس، دو ملاک در مورد قرارها و حبس ها قابل تشخیص است:

- یکی این که متهم حبس شود که در اسلام نیز بوده.

- دیگر این که حبس باید به اندازه ای باشد که بتوان قضیه را اثبات کرد.

2. دیدگاه فقه سنتی: در دیدگاه فقه سنتی تأکید بر ظواهر نصوص می گردد و آن چه در نصوص آمده اند معتبر شمرده می شود. به عنوان نمونه اگر زنی را که رحمش برداشته شده مورد متعه قرار گیرد از نظر فقه المقاصدی نباید عده نگهدارد به دلیل این که هدف از عده، عدم اختلاط میاه است و در زنی که رحم ندارد این خطر وجود ندارد؛ بنابراین، دلیل ندارد که او عده بگیرد.

اما براساس فقه سنتی به جهت اینکه در روایات آمده، زن متعه شده باید چهل و پنج روز عده بگیرد؛ لذا ما ملزم به اخذ ظواهر هستیم و آن را می پذیریم.

با این مقدمه به جواب سوال مذکور می پردازیم به این بیان که اگر ما مبنای فقه المقاصدی را بپذیریم می توانیم بگوییم که قرارها به طور عام و حبس تأمینی کیفری به طور خاص به حکم اولی مشروع است. به دلیل این که هدف شارع، این است که احکام به طور دقیق اجرا شود و اجرای احکام نیاز به این نوع الزام ها و تقیدها دارد.

اما بر اساس فقه سنتی باید بررسی شود که آیا در سیره قضات صدر اسلام چنین سیره ای وجود داشته که متهم را حبس کند یا قرار از او گرفته شود یا نه؟

در این صورت باید ارزیابی شود که آیا قرارها عقد است یا شرط. اگر قرارها را عقد بدانیم که درست هم همین است و سابقه در اسلام هم دارد از باب اوفوا بالعقود می توانیم متهم را ملزم به رعایت آن ها بدانیم.

اما اگر بگوییم که قرارها شرط وعدی اولی است. در این نوع شرط دو نظر وجود دارد:

1. یک نظر این است که شرط وعدی لزوم وفا ندارد؛ مانند اینکه کسی را وعده ای مهمانی کرده، اما مهمان نکرد. در این صورت لازم نیست وفا کند و دوباره حتما مهمان کند.

2. نظر دیگر این است که شرط وعدی اولی، لازم الوفاست و این قول اکثر فقها از جمله آیت الله حکیم است.

جلسه سوم:  قرار کفالت

یکی از شرایط قرار کفالت این است که شخص کفیل دارا باشد و هر زمان دادگاه یا دادسرا مکفول له را بخواهد وی بتواند او را حاضر کند و یا بتواند مالی را به عنوان وجه الکفاله در دادگاه بگذارد. پس در قرار کفالت سه رکن وجود دارد:

1. مکفول له: شخصی که از او کفالت شده است.

2. کفیل: شخصی که از دیگری کفالت کرده است که در موقع ضرورت وی را حاضر کند.

3. دادگاه: دادگاه مرجع این قرار است و شخص کفیل و مکفول له نزد قاضی باید کفالت را انجام دهد.

با این توضیح باید گفت که کفالت در شرع با کفالت در قانون فرق دارد. زیرا همانگونه که اشاره شد، در کفالت قانونی، پای دادگاه و مرجع قانونی در میان است. اما در کفالت شرعی، مسأله دادگاه مطرح نیست؛ بلکه در کفالت شرعی سه رکن وجود دارد که عبارتند از:

1. مکفول له یا مدیون؛

2. کفیل؛

3. دائن.

بنابراین، میان کفالت شرعی و قانونی تفاوت های وجود دارد که در زیر اشاره می گردد:

1. در کفالت شرعی، مسأله دائن و مدیون مطرح است، در حالی که در کفالت قانونی، پای دادگاه در میان است.

2. کفالت قانونی عام است و شامل مواردی می گردد که اصلا مسأله دین مطرح نباشد. به عنوان مثال، اگر کسی متهم به شرب خمر باشد و دلایل قانع کننده بر اتهام او وجود داشته باشد، قاضی به متهم بگوید که می توانی که کفیل بیاور و تا روز دادگاه آزاد باشی؛ اما در روز موعود حاضر گردی.

براین اساس، کفالت قانونی می تواند در مورد دین باشد و می تواند در مواردی باشد که صرفا جزا در میان باشد و هم چنین می شود جای باشد که هم جزا باشد و هم دین.

3. در قرار کفالت قانونی، کسی که مکفول له قرار می گیرد ذوالحق نیست؛ یعنی نمی تواند بگوید که من، کفیل نمی خواهم و به این فرد مثلا اعتماد دارم. اما به خلاف کفالت شرعی که اگر مکفول له بگوید، کفیل لازم نیست، قبول می گردد، دلیل آن نیز این است که او ذو الحق است و می تواند از حق خود صرف نظر کند. اما اصل سخن این است عقد کفالت در دادگاه که با عقد کفالت شرعی متفاوت است، آیا مشروعیت دارد یا خیر؟

این سؤال به این باز می گردد که آیا عقود غیر معین مشروعیت دارد یا خیر؟ و آیا لازم است تمام عقود را به عقود معین باز گردانیم و یا می شود قایل به مشروعیت عقود نا معین هم شد؟

نکته ها

1. عقد کفالت شبیه عقد رهن است؛ زیرا هر دو از سوی کفیل و راهن، لازم است؛ اما از طرف مرتهن و مکفول له، جایز.

2. همیشه شرط تابع عقد است؛ به این معنا که اگر عقد لازم باشد، شرط نیز لازم است و اگر عقد جایز باشد، شرط نیز جایز است.

3. تفکیک میان عقد و شرط درست نیست؛ به این صورت که اگر طرفین عقد، عقد را پذیرفت، شرط را هم باید بپذیرد و اگر الغا کرد باید شرط و عقد را با هم الغا کند.

4. اصل در عقود لزوم است؛ مگر این که دلیل خاصی بر عدم لزوم آن وجود داشته باشد. به دلیل اینکه اگر عقدها لازم نباشند، موجب اختلال نظم جامعه می گردد. اگر هر کس در هر زمان خواست، عقدی را به هم بزند، سبب بی نظمی در معاملات می گردد و در نتیجه موجب بی اعتمادی مردم به عقدها می شود.

براین اساس، اگر عقدی جایز باشد، باید دلیل خاص وجود داشته باشد و سه نشانه برای جایز شمردن عقد ذکر شده است:

1. طرفین عقد، هر زمان خواست، بتوانند عقد را به هم زده و فسخ کنند.

2. به فرض فوت یکی از دو طرف عقد، عقد منفسخ گردد.

3. در فرض جنون یکی از طرفین عقد، عقد منفسخ شود.

عقد رهن و کفالت در صورت جنون یکی از طرفین عقد و فوت آن ها، عقد نیز منفسخ می گردد. دلیل آن این است که در عقد جایز لازم است هر لحظه طرفین عقد اراده بر عقد را تجدید نماید.

4. شهید ثانی قایل است که در عقد رهن، مرتهن می تواند به راهن بگوید که من وکیل و یا وصی در مال مرهونه باشم. دلیل این قول شهید این است که وی عقد رهن و کفالت را لازم می داند.

5. عقد کفالت و رهن از طرف مرتهن و مکفول له، جایز است. دلیل این امر این است که این جواز حق آن هاست. به این صورت که مکفول له و مرتهن می توانند بگویند که مثلا ما، کفیل و یا عین مرهونه نمی خواهیم و این در اختیار آن ها و حق آنهاست و آن ها می توانند از این حق شان صرف نظر کنند.

براین اساس، هر شرطی که در عقد کفالت و یا رهن می گردد لازم است، همان گونه که خود این دو عقد لازم است.

6. زنی را که حاکم به دلیل مفقود الاثر بودن شوهر، عسر و حرج داشتن و...  طلاق داده است، طلاق او رجعی است یا بائن؟

مشهور قایل بر رجعی بودن است. دلیل مشهور این است که طلاق بائن احصا شده و طلاق حاکم جزء هیچ یک از آنها نیست.

اما آیت الله خویی قایل است که این طلاق بائن است. دلیل ایشان این است که اگر این طلاق را رجعی بدانیم و زنی که مدتی را با مردی در عسر و حرج زندگی کرده، حالا در مدت عده این مرد بتواند به او رجوع کند، این کار موجب لغویت حکم حاکم می گردد.

بیان استاد در باره نظر آیت الله خویی

استلزام لغویت اخص از مدعاست. زیرا به دلیل لغویت ما نمی توانیم تمام آثار طلاق رجعی از جمله نفقه تا زمان عده را برداریم. بلکه بهتر است گفته شود که این طلاق هرچند رجعی است؛ اما حکم بائن را دارد.

7. وکالت بلاعزل عنوانی است که مصداق ندارد؛ به این بیان که اصولا عقد وکالت، عقد جایز است و نمی شود آنرا بلاعزل فرض کرد. بنابراین، در عقد نکاح اگر زوجه شرط کرد که من با شما ازدواج می کنم به شرطی این که طلاق دست من باشد، این شرط درست است به دو وجه:

1. شرط وکالت در طلاق به صورت شرط نتیجه باشد؛ به این صورت که بگوییم با همین شرط وکالت، عقد وکالت حاصل می شود و زن وکیل مرد در طلاق می گردد و هر زمان خواست می تواند خود را طلاق بدهد.

2. شرط وکالت در طلاق به صورت شرط فعل باشد؛ به این معنا که زن و مرد پس از تمام شدن عقد نکاح، عقد وکالت بخوانند و مرد، زن را وکیل در طلاق قرار بدهد. هم چنین مرد می تواند زن را وکیل خود قرار ندهد و او این اختیار را دارد.

نکته: اگرچه اینجا نیز مشکل حل نمی گردد؛ زیرا زن می تواند بگوید که اگر شرط را قبول نکنی، پس من آن عقد نکاح را قبول ندارم و گفته شد که نمی شود میان عقد و شرط تفکیک کرد.

جلسه چهارم: صلاحیت ها

1. صلاحیت ذاتی

 صلاحیت گاهی به اعتبار نوع جرم ملاحظه می شود، گاهی به اعتبار صنف مجرمین مد نظر قرار می گیرد و در برخی موارد به اعتبار موضوع جرم ملاحظه می گردد. به عنوان نمونه اگر موضوع مورد بررسی، ماهیت مدنی داشته باشد، رسیدگی این امر در صلاحیت دادگاه جزایی نیست. هم چنین اگر جرم، ماهیت جزایی داشته باشد و نوع جرم نیز خاص باشد که قانونگذار روی آن تأکید دارد، این موضوع باید در دادگاه جزایی بررسی گردد و در کل، بررسی نوع جرم و این که آیا آن جرم در دادگاه کیفری بررسی شود و یا مدنی، تحت عنوان صلاحیت ذاتی قابل ارزیابی است.      

قابل یادآوری است که صلاحیت ذاتی در مقررات قانونی، تعریف خاصی نشده است و صرفا به ذکر مصداق یا مصادیق آن بسنده شده است. در حقیقت صلاحیت ذاتی، تعریف به مصداق شده است. از جمله مصادیق صلاحیت ذاتی می توان، صلاحیت عام محاکم دادگستری در رسیدگی به دعاوی و اختلافات نسبت به دادگاه های غیر دادگستری و صلاحیت دادگاه های شهرستان نسبت به دادگاه های استان و بالعکس و هم چنین صلاحیت و شایستگی محاکم عمومی دادگستری نسبت به محاکم اختصاصی دادگستری و بالعکس و صلاحیت قانونی محاکم بدوی نسبت به محاکم تجدید نظر را نام برد.

اما به طور کلی صلاحیت ذاتی را در سه محور می توان بیان کرد.

1. صلاحیت محاکم دادگستری نسبت به مراجع غیر دادگستری؛

2. صلاحیت محاکم دادگستری نسبت به دادگاه های اختصاصی؛

3. صلاحیت محاکم حقوقی نسبت به محاکم کیفری.

نکته ای دیگر در صلاحیت این که دادگاه ویژه روحانیت نسبت به دادگاه کیفری و مدنی صلاحیت ذاتی دارد؛ به این معنا که اگر دادگاه ویژه روحانیت، پرونده ای را صلاح بداند، می تواند به دادگاه کیفری و یا حقوقی ارجاع داده و از آنها بخواهد تا به بررسی پرونده بپردازند.

2. صلاحیت محلی

 صلاحیتی را که به اعتبار محل استقرار دادگاه تعیین می گردد، صلاحیت محلّی گویند. دعاوی مربوط به هر حوزه قضایی در دادگاه مستقر در همان حوزه مطرح و مورد رسیدگی قرار می گیرد.

ماده 11 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد که جهت تقدیم دادخواست به ترتیب زیر باید اقدام کرد.

-       محل اقامت خوانده؛

-       سکونت خوانده؛

-       اگر مال غیر منقول داشته باشد؛

-       محل اقامت خواهان.

چنانکه ملاحظه می شود در این جا به ترتیب اولویت، محل اقامت خوانده از لحاظ صلاحیت محلّی مدنظر قرار گرفته است که حتی اگر خوانده محل سکونت نداشته باشد، مال غیر منقول او در هر جا که قرار دارد، دادگاه همان محل، صلاحیت بررسی پرونده را دارد. در نتیجه اگر مال غیر منقول هم نداشته باشد، محل اقامت خواهان ملاک قرار می گیرد.

بنابراین، در صلاحیت محلی اقامتگاه خوانده اهمیت بسیار دارد. از لحاظ قانون مدنی، اقامتگاه عبارت است از جای که امور مهم شخص در آنجا انجام می شود. براین اساس، منزل، دفتر، خوابگاه و یا هرجای که کارهای بیشتر و مهم شخص در آن جا انجام می گیرد، اقامتگاه فرد به حساب می آید.

صلاحیت محلی عبارت از شایسته بودن محل و مکان خاص برای بررسی جرم و یا امور مدنی است.

3.  صلاحیت نسبی

چنانکه مشخص است در دعاوی، موضوع خواسته متفاوت می باشد. بنابراین، صلاحیتی که بر مبنای موضوع خواسته تعیین گردد در اصطلاح، صلاحیت نسبی می گویند؛ به تعبیر دیگر، قانونگذار پیشبینی کرده است که هر پرونده به بخش ها و شعبه های مناسب ارجاع گردد. به عنوان مثال، پرونده های مهم به دادگاه نیروهای مسلح شماره دو ارجاع داده می شود.

در صلاحیت نسبی بحث از در نسبیت صلاحیت است که در ماده 294 قانون آیین دادرسی کیفری ذکر شده است. میان دادگاه کیفری یک و کیفری دو صلاحیت نسبی حاکم است؛ به این معنا که دادگاه کیفری دو نسبت به دادگاه کیفری یک از اختیارات و صلاحیت محدودتری برخوردار است.

4. صلاحیت شخصی

برخلاف صلاحیت های قبل که مربوط به صلاحیت خود دادگاه و یا محل دادگاه می شد، صلاحیت شخصی به شایستگی خود قاضی باز می گردد. مواردی از جمله، قرابت قاضی با یکی از طرفین دعوا در امور کیفری، تا درجه سه از طبقه دو، ذی نفع بودن قاضی و موارد دیگر از اموری هستند که صلاحیت شخص قاضی را خدشه دار می کنند و موجب می شود تا قاضی قرار رد دادخواست صادر کند.

سؤال: چنان که روشن است از لحاظ قانون آیین دادرسی، مسأله صلاحیت امر قطعی است و برای بررسی یک پرونده باید هم دادگاه صالح باشد و هم شخص قاضی شایستگی بررسی را داشته باشد.

اما سؤال این است که آیا در فقه هم این نوع صلاحیت ها مد نظر قرار گرفته است یا نه؟

این مسأله را در دو مورد بحث قرار می دهیم.

الف. صلاحیت دادگاه

آنچه در فقه مورد تأکید قرار گرفته است، قضاوت قاضی جامع الشرایط است و قاضی که شرایط قضاوت در او جمع باشد، می تواند در تمام موضوعات و در همه جا حکم کند و حکم او نافذ است. در فقه هیچگونه محدودیتی مکانی و موضوعی برای چنین قاضی مد نظر قرار نگرفته است و هیچ مرزی او را در قضاوت کردن محدود نمی کند.

اما صلاحیت ذاتی مطرح نیست؛ زیرا فقیه جامع الشرایط همانگونه که می تواند در موضوعات کیفری نظیر قتل، رسیدگی کند، می تواند در موضوعات کوچک مانند جرح و هم چنین امور مدنی رسیدگی کند.

صلاحیت محلی هم برای فقیه یاد شده ایجاد محدودیت نمی کند و او می تواند در تمام کشورهای اسلامی حکم کند.

اما صلاحیت نسبی هم وجود ندارد؛ به این معنا که نمی شود گفت فقیه تنها در امور کیفری و یا مدنی می تواند حکم کند.

اما این نکته باید در نظر گرفته شود که فقیه جامع الشرایط در صورتی می تواند حکم کند و حکم او نافذ باشد که پرونده به او ارجاع شده باشد و یا طرفین دعوا، وی را به عنوان قاضی و حاکم پذیرفته باشند.

 مسأله دیگر این است که گاهی قاضی از طرف حاکم شرع نصب می شود و طبیعی است که در چنین شرایطی حکم آن حاکم و فقیه جامع الشرایط نافذ است؛ مانند عصر امام علی علیه السلام. اما گاهی، فقیه مبسوط الید نیست و حاکم غیر مشروع حکومت می کند؛ مانند عصر امام صادق علیه السلام که آن بزرگوار تنها برای پیروانش حکم می کرد، پس در این زمان با این که فقیه جامع الشرایط مبسوط الید نیست؛ اما حکم او نفوذ دارد.

ب. صلاحیت شخص قاضی

اما راجع به صلاحیت شخص فقیه جامع الشرایط باید گفت که در باب شهادت آمده است که: «النسب لا یمنع من الشهاده کالولد لابیه، و اب لابنه و اخ لاخیه و... .» بنابراین، نسب مانع شهادت نمی گردد، مگر این که در معرض تهمت بودن مطرح شود مانند شریک بودن در مال مورد دعوا.

اما شهادت فرزند علیه پدر جایز نیست؛ چرا که موجب عاق می گردد. برخی پاسخ داده اند که عاق در غیر واجبات و غیر محرمات است و ادای شهادت در صورتی که تحمل شهادت کرده باشد و یا با عدم شهادت او حقی ضایع شود، واجب می گردد، پس در واجبات عاق نیست.

قضاوت مانند شهادت است و روابط نسبی مانع قضاوت نمی گردد. البته این سخن در صورتی است که فقه حکومتی وجود نداشته باشد و حاکم جور مسلط باشد، اما در صورتی که فقه حکومتی وجود داشته و در رأس یک حکومت، فقیه جامع الشرایط قرار داشته باشد، ما تابع نصب او هستیم و هر قاضی را که او نصب کند، حکم او نافذ است.

نکته: حوزه قضایی

در مواردی که دادگاه بخش تشکیل گردد که دادسرا ندارد، دادگاه همان حوزه، واجد صلاحیت است. به عنوان نمونه بخش کهک که حوزه قضایی مستقل دارد، دادگاه استان حق ورود به مسایل مربوط به آن حوزه را ندارد.

البته تهران که از لحاظ تقسیمات اداری یک واحد در نظر گرفته شده است، دادسرای تهران حق ورود به تمام نواحی و مناطق تهران را دارد.

جلسه پنجم: عقود معین و نا معین در فقه

عقد یا معین هستند و یا غیر معین. عقد معین به آن عقدی گفته می شود که در فقه معین است و احکام آن بیان شده است؛ مانند عقد بیع، مضاربه، شرکت و موارد از این قبیل. اما عقود غیر معین به آن عقودی اطلاق می شود که در فقه نیامده و طبیعتا احکام آن نیز ذکر نشده است؛ مانند عقد بیمه و نظیر آن.

مشروعیت عقود معین در فقه ثابت است و جای بحث ندارد؛ اما عقود نا معین باید مشروع باشد و این مشروعیت از کجا پیدا شده است. در این جا سه راه بیشتر وجود ندارد؛ یک راه این است که ما مشروعیت عقود نا معین را به طور مستقل اثبات کنیم و چناکه اشاره شد این راه ممکن نیست.

راه دیگر این است که گفته شود عقود نا معین بازگشت به عقود معین دارد؛ به این معنا که هریک از عقود نا معین را به عقود معین باز بگردانیم و به عنوان نمونه، قرار کفالت را جزء عقد رهن به حساب بیاوریم. اما راه سوم این است که از اطلاقات و عموماتی مانند العقود، مشروعیت عقود نا معین را اثبات کنیم. این که آیا می توان از اطلاقات و عمومات برای مشروعیت بخشی عقود نا معین استفاده کرد، جای بحث وجود دارد و اشکال های مطرح است که در زیر به آن ها و جواب های که ارایه شده است اشاره می گردد.

1. عقود، انصراف به عقود معین دارد و شامل عقود نا معین نمی شود. براین اساس، نمی توان مشروعیت عقود نا معین را از اطلاقات به دست آورد.

جواب: این اشکال وارد نیست؛ زیرا انصرافی معتبر است که مستمر باشد. در حالی که انصراف اوفوا بالعقود به عقود معین، انصراف مستمر نیست؛ بلکه انصراف ابتدایی است و اعتبار ندارد.

2. ایراد دوم بر تمسک به اطلاقات برای مشروعیت بخشیدن به عقود نا معین این است که در صورتی می توان به اطلاقات تمسک کرد که قدر میتقن در مقام تخاطب وجود نداشته باشد. در حالی در محل بحث، قدر میتقن در مقام تخاطب وجود دارد و آن قدر متیقن، عقود معین است، پس نمی توان به اطلاقات تمسک کرد.

جواب: جواب این است که قدر متیقن در مورد اطلاقات درست است، اما در باره عمومات نمی توان چنین گفت و اوفوا بالعقود از الفاظ عموم است و همان گونه که روشن است، دلالت الفاظ عموم بر شمول به دلالت لفظی است نه مقدمات حکمت. با این بیان می توان برای مشروعیت عقود نا معین به عمومات تمسک کرد.         

به هر حال در محل بحث استدلال به عموم عام است و ما می توانیم با تمسک به عموم العقود، مشروعیت عقدهای نا معین را هم ثابت کنیم. علاوه بر آن، آخوند خراسانی، قدر متیقن در مقام اطلاق را نمی پذیرد.

3. اشکال سوم بر اخذ به اطلاق این است که تمسک به اطلاق در جایی است که شارع در مقام بیان باشد. اما عقود امروزی در عصر شارع نبوده تا مورد خطاب قرار گرفته باشد.

جواب: اگرچه شارع موضوعات عصر حاضر را بیان نکرده است، اما هیچ حکمی کلی نیست مگر اینکه در قرآن و روایات آمده است. این مسأله در میان اهل تشیع روشن تر است، چرا که در میان اهل تشیع دو کتاب به نام های صحیفه علویه و فاطمیه مطرح هستند که گفته می شود از اطلاقات آن ها می توان حکم موضوعات عصر حاضر را دریافت.

4. اشکال چهارم در تمسک به اطلاقات این است که درست است که اطلاقات و عمومات در معنای عام، شیوع دارد؛ اما این الفاظ در عام و یا عدم قید در اطلاق، برای معنای عام وضع نشده اند.

جواب: وضع عقود برای موضوع له، به صورت مشترک لفظی نیست که برای هر کدام به طور جداگانه وضع شده باشد، بلکه الفاظ عقود برای مفهوم عام وضع شده است. لذا در تعریف عقد گفته می شود که العقد هو ربط قرار بقرار. یا عقد عبارت از توافق دو اراده برای ایجاد رابطه است. بنابراین، توسعه مصادیق در هر زمان مانع از تطبیق آن مفهوم کلی بر جزئیتات نیست تا گفته شود که موضوع له عقود جزئی است.

نظر استاد: تمام عمومات و اطلاقات مانند اوفوا بالعقود، تجاره عن تراض و... شامل موضوعات خارجی می گردد، مگر این که شرایط عقد فراهم نباشد؛ مانند بیع ازمانی که گفته شود این مال را به مدت ده روز به شما می فروشم؛ زیرا این نوع بیع در واقع بازگشت به شرکت دارد.

بنابراین، بیع ازمانی باطل است و این بطلان به دلیل این نیست که العقود شامل آن نشود؛ بلکه به این دلیل است که شرایط عقد بیع در آن محقق نیست. با توجه به این بیان، قرار کفالت که از طرف دادگاه صادر می شود به این سبب این که از عقود معین نیست و جزء مسایل مستحدثه است، باطل نیست، بلکه تحت عمومات و اطلاقات قرار می گیرد و عقد صحیح است.

قرار التزام

قرار التزام عبارت است از عقدی که میان قاضی و متهم بسته می شود و در آن ایجاب و قبول لازم است. محتوای قرار التزام این است که قاضی به متهم می گوید که شما را آزاد می کنم به شرطی که ملتزم به امری شوی و متهم هم می پذیرد. بر اساس این قرارداد متهم ملزم می گردد آنچه را در قرارداد آمده است عمل کند. براین اساس، قرار التزام وعد و شرط نیست تا کسی بگوید که در اینجا آزادی فرد متهم مشروط به التزام او به امری شده است؛ بلکه در این جا منشأ الزام و التزام وجود دارد و در قبال آزادی متهم، وی ملزم به امری می گردد.

با توجه به این مطلب که قرار التزام عقد است و شرط و وعد نیست، حالا این مسأله مطرح می شود که آیا این عقد معین است و یا نا معین؟ مسلم است که این عقد معین نیست و تحت هیچ یک از عقود معین قرار نمی گیرد و از سوی دیگر عقود نا معین به خودی خود باطل نیست؛ اما اشکال در این است که آیا قاضی اجازه دارد و به تعبیر دیگر برای وی مشروعیت دارد تا متهم را با وجود دلیل کافی برای متهم بودن، وی را در حبس نگهدارد و سپس برای رهایی وی از او قرار التزام بگیرد؟

جواب این است که بلی در عصر حاضر، قاضی این اجازه را دارد که متهم را حبس کند؛ زیرا شرایط بررسی پرونده در این زمان پیچیدگی خاصی پیدا کرده و پیچیدگی های اجتماعی، علمی و ... سبب شده است تا بررسی پرونده به طول بینجامد. این که در صدر اسلام، مسأله حبس و مانند آن نبود، دلیلش این است که اوضاع اجتماعی آن عصر بسیط بود و پیچیدگی عصر حاضر را نداشت.

بنابراین، بر اساس حکم اولی حبس متهم را نمی توان مشروع دانست؛ اما از جهت حکم ثانوی مقدمیت، شرطیت و یا مقدمه برای تضییع حقوق دیگران، می توان، حبس متهم را مشروع دانست. این نکته قابل یادآوری است که حکم ثانوی، حکم واقعی است نه ظاهری و از آن گذشته، حکم ظاهری هم حجت است.

به عنوان نمونه، اضطرار، حرج و مواردی از این دست که در قرآن آمده اند به عنوان تشریع است که در لسان دلیل اخذ شده و در عین حال تحت حکم ثانوی بیان شده است.

نکته: قضیه فی واقعه، تنها در باب قضاوت مطرح است و در سایر ابواب فقهی کاربرد ندارد.

جلسه ششم: مشروعیت قرارهای تأمین

قرار کفالت

پس از بررسی قرار التزام، نوبت به ارزیابی قرار کفالت می رسد. قرار کفالت با کفالت شرعی فرق دارد؛ زیرا در کفالت شرعی، عقدی میان دائن و کفیل در موردی مکفول ایجاد می گردد در حالی که قرار کفالت میان قاضی و کفیل انعقاد می یابد. با این که قاضی در این جا ذوالحق نیست؛ اما طرف قرارداد واقع می گردد. در حالی که در کفالت شرعی، دائن که ذوالحق است، عقدی را با کفیل که ضمانت از مکفول و مدیون را کرده است می بندد.

بر این اساس، قرار کفالت با عقد کفالت که در فقه آمده است متفاوتند؛ زیرا چنانکه اشاره شد، در قرار کفالت یک طرف عقد قاضی است و وی ذوالحق نیست در حالی که در عقد کفالت، خود دائن که ذوالحق است، عقد کفالت را با کفیل می بندد.

علاوه بر آن، در قرار کفالت، اثبات ملائت و دارا بودن به دوش قاضی است در حالی که در عقد کفالت شرعی اثبات این امر به دوش دائن است. بنابراین، کفالت قانونی با کفالت شرعی کاملا متفاوت است و کفالت قانونی یا قرار کفالت، عقدی نا معین است. قبلا اشاره شد که عقود نا معین باطل نیست؛ اما باید بررسی شود که آیا عقد کفالت شرایط مشروعیت را دارا هست یا خیر؟

برای پاسخ به این پرسش لازم است مقدمه ای را مطرح کنیم و آن این است که در قانون آمده است که تمام جرایم جنبه حق الهی دارد در ماده 8 آیین دادرسی کیفری آمده است که محکومیت به کیفر تنها ناشی از جرم است و جرمی که جنبه حق الهی دارد می تواند جنبه عمومی داشته باشد و می تواند جنبه خصوصی داشته باشد. معنای این که تمام جرمها جنبه حق الهی دارد این است که در ابواب قصاص، دیات، تعزیرات و موارد دیگر، مرتکب، یک لاتفعل شارع را نا دیده گرفته است و اگر کسی امر منهی عنه شارع را مرتکب شود، عمل حرام انجام داده و لذا انجام حرام، حق الله است که خداوند می تواند آن شخص را مجازات کند.

در مورد ارتکاب حرام که نهی شرعی عمل نشده است، تفاوت نمی کند که متضرر از این حرام، فرد باشد و یا جامعه ضرر ببیند؛ اما به هر حال حق الله ضایع شده است. با توجه به این بیان دو مقدمه را جهت اخذ نتیجه بیان می کنیم.

1. تمام جرایم جنبه حق الهی دارد و اگر مجازات آن ها اجرا نشود موجب اختلال نظام اجتماعی می گردد.

2. از سوی دیگر، با توجه به پیچیدگی های اجتماعی و ازدیاد پرونده ها و عدم امکان بررسی سریع آن ها، تأخیر در صدور رأی پدید می آید. با این دو مقدمه، نتیجه این می شود که به لحاظ حفظ نظام و جنبه حق الهی داشتن تمامی جرایم و عدم تضییع حقوق آحاد جامعه، در صورتی که فردی متهم باشد و ادله برای اتهام او کافی قلمداد گردد و او بخواهد آزاد گردد باید از وی کفیل گرفته شود. از این جاست که گفته می شود اخذ کفیل از متهم هیچ گونه ممنوعیت شرعی ندارد.

نکته ای قابل یادآوری دیگر این که در قرار کفالت از کفیل، مبلغی به عنوان وجه الکفاله اخذ می گردد و نزد خزانه دولت می ماند و در صورت نیامدن کفیل دولت می تواند، بدهی دائن را داده و ما بقی را نزد خزانه دولت نگهدارد.

اما عقد کفالت که در شرع بیان شده است، عقد معین و مستقل است و مشروعیت آن مورد بحث نیست و نیاز به این نوع توجیه ندارد

نکته ها

1. عقد کفالت مانند مانند ضمانت، تبعی است؛ به این معنا که کفالت به تبع دین ایجاد می گردد و تا دینی نباشد، کفالت هم معنا ندارد. هم چنین گاهی ایقاعات هم می تواند تبعی باشند، مانند ابراء، اعراض، اقاله، اسقاط، فسخ و موارد مانند این ها که ایقاعات تبعی هستند.

2. کفالت تنها در دین منحصر نیست و می تواند در موردی حقی باشد. مانند این که کسی متهم به قتل است و قاضی او را مختار می گذارد که یا در حبس بماند و یا کفیل معرفی کند. در این صورت اگر وی کفیل معرفی کند این کفالت در موردی دین و امور مالی نیست؛ بلکه در باره حقی است که باید ادا کند.

این مسأله در تاریخ نمونه های فراوان دارد از جمله در باره ابوذر (ره) گفته شده است که شخصی بیگانه کسی را به قتل رسانده بود و قاضی وی را رها نمی کرد تا اولیاء دم از وی قصاص کنند. هیچ کس حاضر به کفالت نشد؛ اما ابوذر کفالت وی را قبول کرد و شخص بیگانه برای انجام کار ضروری خود، رفت و متعهد شد که تا فردا باز می گردد.

فردا شد و وی نیامد اولیاء دم، ابوذر را محکم گرفتند که حالا که کفالت کردی ما تو را قصاص می کنیم تا این که نزدیک غروب آفتاب شد و همه دیدند که سواری از راه دور می آید تا نزدیک شد، دیدند که این همان مردی بیگانه است؛ اما با آمدن او و وفای به عهدی که وی از خود نشان داد اولیاء دم وی را بخشیدند.

از مردی بیگانه سؤال شد که وقتی رفتی چرا برگشتی؟ او در جوای گفت تا کسی نگوید که در میان مسلمانان وفای به عهد مرده است. از ابوذر سؤال کردند که تو چرا از فردی بیگانه و کسی که نمی شناختی کفالت کردی. وی در جواب گفت تا کسی نگوید که جوان مردی در میان مسلمانان از بین رفته است.

از اولیاء دم سؤال شد که شما چرا بخشیدید. در جواب گفتند که تا نگویند در میان مسلمانان عفو و بخشش وجود ندارد.

جلسه هفتم: قرار وثیقه

سخن در باره مسایل مستحدثه در آیین دادرسی کیفری است و تا این اینجا مباحث زیر مطرح شد:

1. اصل وجود دادسرا و این که آیا دادسرا از نظر اسلام مشروعیت دارد یا نه؟

2. تفکیک مرحله تحقیق از مرحله تعقیب

3. قرارهای تأمین

مشروعیت قرارهای الزام و کفالت گذشت، در این جا به مشروعیت قرار وثیقه می پردازیم. قرار وثیقه با رهن در فقه قرابت خاص دارد؛ زیرا همانگونه که در قرار وثیقه چیزی نزد قاضی از جانب متهم گذاشته می شود تا هر زمان لازم شد، متهم در دادگاه حاضر شود، در رهن نیز این چنین است. به این صورت که مدیون، چیزی را نزد دائن به عنوان رهن و گرو می گذارد که هر زمان دین را ادا کرد، عین رهن گذاشته شده را پس بگیرد.

با وجود این، میان عقد رهن در فقه و قرار وثیقه در آیین دادرسی کیفری، تفاوت های وجود دارد که در زیر به آن ها اشاره می گردد:

1. در رهن ذوالحق که راهن است، طرف رهن قرار می گیرد. به خلاف وثیقه که در آن، قاضی با این که ذوالحق نیست، اما وثیقه نزد او می ماند.

2. رهن به طور دائم متفرع بر دین است، اما به خلاف قرار وثیقه که متفرع بر دین نیست. به این معنا که قرار وثیقه اعم است از این که برای دین باشد و یا غیر دین؛ نظیر امور حقوقی.

3. تعیین ارزش مال مرهونه به دست مرتهن (ذوالحق) است، اما تشخیص ارزش مال وثیقه، به دست قاضی است. با این که او ذوالحق نیست.

4. رهن از عقود عینی است؛ به این معنا که در آن قبض عین شرط است و به تعبیر دیگر، رهن مانند هبه و وقف از عقود سه رکنی است. اما به خلاف وثیقه که اولا؛ در آن عین بودن ملاک نیست و دوم؛ قبض در آن موضوعیت ندارد.

5. در رهن ضمانت شخص ثالث پذیرفته نیست؛ به این صورت که به جای رهن، شخص ثالث، ضمانت کند، اما در وثیقه، می تواند، ضمانت شخص ثالث باشد.

از مجموع این گفته ها چنین نتیجه اخذ می گردد که میان رهن و قرار وثیقه تباین وجود دارد؛ لذا نمی توان از مشروعیت رهن برای قرار وثیقه استفاده کرد. به این دلیل است که گفته می شود، قرار وثیقه از مسایل مستحدثه است و باید بررسی شود که آیا از نظر فقهی مشروع است یا نه؟

نکته ها

1. همان گونه که اشاره شد، رهن با قرار وثیقه نزدیک است؛ اما در عین حال تفاوت های میان آن دو وجود دارد که آنها را از هم دیگر جدا می سازد. نکته ای قابل یادآوری در رهن این است که عقد رهن به طور ابتدایی، لازم است؛ زیرا اصل در عقود این است که باید لازم باشد و عقود ذو وجهین وجود ندارد، به این معنا که از یک جهت لازم و از جهت دیگر جایز باشد. اگر جایی شک پیش بیاید که آیا این عقد لازم است و یا جایز، اصل بر لزوم آن است و اگر لازم نباشد، این امر موجب اختلال در نظام معاملی می گردد.

نشانه این که عقد رهن لازم است، یکی این است که با فوت احد الطرفین، عقد رهن منفسخ نمی گردد، بلکه منتقل می گردد. دیگر این که با عروض جنون برای احد الطرفین، نیز عقد رهن منسفخ نمی شود. با توجه به این دو علامت، مشخص می شود که عقد رهن لازم است.

سؤال: اگر عقد رهن لازم است؛ چرا مرتهن می تواند، عین مرهونه را برای راهن پس بدهد و اظهار کند که نیاز به عین مرهونه نیست؟

جواب: جواب این است که عقد رهن اگرچه در اصل لازم است و نیز از جانب راهن به طور همیشه؛ اما مرتهن به دلیل این که ذوالحق است او می تواند از این حقش بگذرد و اظهار کند که با این که حق من است که مالی را به عنوان رهن بگیرم و تا زمان ادای دین نزدم نگهدارم؛ اما به طیب نفس خود از این حق گذشتم و اگر او نتواند از حق خود بگذرد و به تعبیر دیگر، حق اسقاط حق خود را نداشته باشد، این خود تضییع حق است.

2. با توجه به این که عقد رهن عقد لازم است، اگر شرطی ضمن عقد لازم انجام گیرد، آن شرط نیز لازم الوفاست. بنابراین، اگر ضمن عقد رهن، شرط وکالت شود؛ به این صورت که راهن، مرتهن را وکیل در فروش عین مرهونه قرار دهد، در این صورت همان گونه که اصل عقد لازم است، وفا به این شرط نیز لازم است. اما در این که این شرط، شرط فعل است و یا شرط نتیجه، اختلاف وجود دارد. برخی قایلند بر این که این شرط، شرط فعل است؛ به این معنا که پس از عقد رهن و شرط وکالت در آن، باید طرفین به طور جداگانه عقد وکالت را بخواند.

اما برخی دیگر که نظر مشهور نیز همین است، قایلند که شرط وکالت شرط نتیجه است و با شرط کردن وکالت، وکالت محقق می شود. این بحث قبلا به طور مفصل بررسی گردید.

حالا وکالت در ضمن عقد لازم چه به صورت شرط فعل باشد و یا شرط نتیجه، لازم الوفاست؛ اما این لزوم وفا، حکم تکلیفی است و یا وضعی دو نظر وجود دارد.

برخی نظیر آیت الله محمد رضا گلپایگانی و صافی گلپایگانی، قایلند که لزوم وفای شرط صرفا جنبه تکلیفی دارد و شخصی که به این شرط عمل نکرده است، گناه کار محسوب می شود؛ اما برخی که نظر مشهور نیز همین است، قایلند که علاوه بر حرمت تکلیفی، لزوم وفای وضعی نیز دارد. به این معنا که مراجع قضایی می توانند، شخص را ملزم به رعایت شرط کنند.

3. عقد رهن اگرچه عقد لازم است؛ اما به حکم جایز است و این که چیزی در حکم چیزی دیگر باشد، در فقه و حقوق نمونه فراوان دارد که از آن در حقوق تحت عنوان     

   The  

fiction law

یا فرض قانونی یاد می شود. به عنوان نمونه در قانون آمده است که اگر کارشناسی، گزارش خلاف واقع ارایه کند، فعلی که او انجام داده است در حکم جعل در اسناد رسمی تلقی می گردد. هرچند گزارش او سندی رسمی نیست؛ اما از نظر قانون در حکم سند رسمی تلقی شده است. هم چین فروش مال غیر در قانون در حکم کلاه برداری حساب شده است. با این که فروش به تنهایی کلاه بردای نیست.

در آیین دادرسی کیفری آمده است که اگر تاجری دفترش را به هر دلیلی به مأمور بازرسی ارایه نکند، در حکم جعل است، با این که عدم ارایه دفتر، جعل نیست؛ اما قانون این عمل را در حکم جعل فرض کرده است. در باب رهن نیز گفته می شود که عقد رهن هرچند عقد لازم است؛ اما در حکم جایز.

4. مرتهن حق تصرف و فروش عین مرهونه را ندارد. با این مطلب این سؤال پیش می آید که پس عقد رهن چه فایده ای دارد که عین نزد مرتهن گذاشته می شود؟

جواب: جواب این است که مرتهن به طور مستقل حق فروش و تصرف در عین مرهونه را ندارد؛ اما در دو صورت می تواند نسبت به عین مرهونه تصرف کند:

1. در ضمن عقد رهن، مرتهن از سوی راهن وکیل شده باشد که در فرض حلول اجل دین و عدم تأدیه، عین مرهونه را به فروش برساند.

2. در صورت عدم تأدیه دین و عدم وکالت از طرف راهن، مرتهن به حاکم مراجعه می کند تا راهن را ملزم به فروش عین مرهونه کند و اگر از این کار امتناع ورزید، حاکم می تواند عین را بفروشد؛ زیرا الحاکم ولی الممتنع.

5. حکم و حق: حکم از طرف شارع و قانونگذار جعل می گردد؛ اما حق، عمل حقوقی است که تابع اراده فرد می باشد.

جلسه هشتم: قرار وثیقه

یکی از مسایل مستحدثه در فقه القضا، قرار وثیقه است. در دادرسی فعلی، قرار وثیقه امر متفق علیه است و همه بر ضرورت آن آگاهی دارند؛ اما این که از نظر فقهی چه حکمی دارد، باید مورد بررسی قرار گیرد که اگر مشروع است، از چه جهت مشروعیت آنرا می توان اثبات کرد.

در قرار وثیقه، فرد متهم، ملتزم می شود که چیزی از او نزد قاضی به عنوان وثیقه گذاشته شود به نحوی که هر زمان قاضی لازم دید، متهم را بخواهد و او نیز در دادگاه حاضر شود. بر این اساس، قرار وثیقه میان قاضی و متهم و یا قاضی و شخص ثالث منعقد می گردد. نکته ای دیگر این که قرار وثیقه دارای دو وجه است؛ یعنی هم کفالت است و هم وثیقه.

کفالت است به دلیل این که در آن ضمانت از تن فرد متهم شده و در قبال وثیقه تن متهم آزاد گردیده است، اما وثیقه است به جهت این که شخص متهم برای آزادی تن خود، مالی را گرو گذاشته تا خود را آزاد سازد. با این بیان، گفته می شود که اصل بر آزادی افراد است؛ به این معنا که اصل این است که انسان آزاد آفریده شده و آزاد زندگی می کند. اما اگر ما بخواهیم آزادی افراد را محدود کنیم، باید دلیلی بر این محدود سازی داشته باشیم. تنها موردی که منصوص است و در روایت آمده، متهم به قتل عمد است که گفته شده حاکم مجاز است، وی را مدت شش روز در حبس نگهدارد، اما در موارد دیگر، حبس به دلیل اتهام، مشروع دانسته نشده است. با این سخن به چه دلیل برای آزادی فرد متهم در غیر قتل عمدی، از او وثیقه اخذ شود؟

اخذ وثیقه با توجه به حکم اولی، مشروع نیست؛ چرا که همان گونه اشاره شد، تنها در تهمت قتل، حبس مشروع دانسته شده، آن هم مدت ده روز؛ در حالی که در شرایط فعلی برای آزادی فرد متهم، مبلغی به عنوان وثیقه اخذ می گردد و مدت آن ممکن است چندین ماه و حتی یک سال به طور بینجامد.

اما از آن جا که در فقه، همان گونه که عناوین ثانوی مطرح است، به دنبال آن احکام ثانوی نیز در میان است. عناوین و موضوعات ثانوی عبارتند از: ضرر، حرج، اضطرار، ضرورت، مصلحت نظام، اختلال نظام، مقدمیت، شرطیت و.... .

چهار مورد اول، مورد اتفاق فقهاست و همه قایلند بر این که این موارد از عناوین ثانوی هستند؛ اما سه مورد اخیر مورد اختلاف است و برخی قایل به نبودن آن ها از عناوین ثانوی هستند.

ما در این جا بنا را بر این می گذاریم که مصلحت، اختلال نظام، مقدمیت و شرطیت از عناوین ثانوی هستند. با این بیان، می گوییم که بر اساس حکم اولی، قرار وثیقه، مشروع نیست؛ اما با عناوین ثانوی از جمله حفظ مصلحت نظام و حفظ نظام اجتماعی از اختلال، باید قرار وثیقه مشروع باشد. توضیح اینکه شرایط و زمان حاضر با عصر صدر اسلام تفاوت های چشمگیری کرده و همان گونه که ارتکاب جرم با حیله و نیرنگ های خاصی انجام می گیرد، بررسی پرونده مجرم نیز پیچ و خم های عصر خود را دارد. اگر در صدر اسلام پرونده ای یک روزه بررسی می شد، امروزه همان پرونده ممکن است ماه ها به طول بینجامد. با این بیان اگر ما متهمی را رها کنیم، ممکن است وی فرار کند و یا به اذیت و آزار فرد شاکی بپردازد و موارد از این دست باعث می شود که از جهت حفظ نظام از اختلال و مصلحت حکومت باید فرد متهم در حبس باشد و اگر او بخواهد احتمالهای فرار و اذیت و امثال این ها را از خود رفع کند باید وثیقه ای بگذارد و هر زمانی که قاضی لازم دانست در دادگاه حاضر شود.

از سوی دیگر باید توجه کرد که وثیقه ای که از متهم برای رفع احتمال فرار و یا آزار واذیت شاکی از او اخذ می شود تحت نام عنوان ثانوی مصلحت نظام؛ یعنی حفظ اقتدار حکومت و یا حفظ نظام از اختلال؛ یعنی نگهداری نظم اجتماعی، این عناوین ثانوی حکم ثانوی را نیز به همراه دارد و حکم ثانوی همان حکم شریعت است. حکم ثانوی هم در مقام تشریع وجود دارد و هم در مقام امتثال. فرقی که در این جا مطرح است این است که حکم ثانوی در مقام تشریع به ملاحظه نوع مکلف است؛ اما در مقام امتثال با در نظر گرفتن شخص مکلف. در مقام تشریع گفته شده است که روزه مسافر قصر است و این قصر بودن به لحاظ در نظر گرفتن نوع انسان های مسافر است که معمولا در حرج و مشقت می افتد، اگرچه برخی افراد؛ نظیر این که در هواپیما سوار شوند و مسافرت کنند برای شان مشقت نباشد. لذا گفته می شود که حکم در این جا تابع نوع است نه شخص خاص.

اما حکم ثانوی در مقام امتثال تابع حالت و شرایط شخص است. در قرآن آمده است که ما علیکم فی الدین من حرج و حرج برای فرد فرد انسان مد نظر قرار می گیرد. دلیل این امر این است که حکم ثانوی در مقام امتثال منت است و منت برای هر فرد ملاحظه می شود. به عنوان نمونه روزه برای کسی که در سفر نیست واجب است؛ اما اگر کسی با اینکه مسافر نیست، ولی روزه گرفتن به دلیل دیگر برای او حرجی باشد، در این صورت وی می تواند افطار کند و این حکم افطار برای شخص او اجازه داده شده است نه برای افراد دیگر؛ به تعبیر دیگر، نمی توان حرج شخصی را به شخص دیگر تسری داد.

با توجه به مطالب ذکر شده، می توان گفت که هرچند اخذ وثیقه به حکم اولی مشروع نیست، اما با در نظرداشت مصلحت نظام و حفظ نظام اجتماعی از اختلال، مشروعیت آن در عصر حاضر بی تردید است. اما این مشروعیت به معنای الزام به اخذ وثیقه نیست؛ به این معنا که اگر فردی متهم، مورد اعتماد باشد می توان از او وثیقه نگرفت.

نکته ها

1. اقسام اماره

اماره در یک تقسیم کلی به اماره قانونی و اماره قضایی تقسیم می گردد. اماره قانونوی عبارت از وضع ثابت اشیاء نزد مقنن است؛ مانند اماره ید، ترصیف، فراش، اشتراک، تصرف و موارد مانند این ها. نکته ای قابل توجه در اماره قانونی این است که دلیل در برخی موارد می تواند علیه آن اقامه شود و اماره را از کار ببرد.

اما اماره قضایی عبارت از نشانه های است که تنها قاضی را می تواند قناعت بدهد.

در تقسیم دیگر اماره قانونی خود به اماره مطلق و نسبی تقسیم می گردد. اماره مطلق آن است که اقامه دلیل بر خلاف آن به هیچ وجه، کارساز نباشد. اما اماره نسبی آن است که دلیل علیه آن در پاره موارد کارساز است؛ مانند اماره ید که نوعا اثبات مالکیت می کند؛ اما شخص می تواند دلیل بر خلاف ید بیاورد. (قابل تأمل)

برخی نیز اماره نیمه نوعی را جعل کرده اند؛ به این معنا که این امور نوعا اماره است؛ اما در مقام اجرا باید مورد به مورد بررسی کرد که تا چه اندازه واقع را کشف می کند. به عنوان نمونه اگر اماره بر حرج داشتن زندگی زن وجود داشته باشد، مرد باید دلیل بر عدم حرج او بیاورد و مرد مدعی می شود.

در محل بحث نیز اخذ وثیقه اماره بر این است که شخصی متهم مورد اعتماد نیست و باید با گذاشتن وثیقه این عدم اعتماد را جبران کند. این عدم اعتماد نسبت به نوع متهمان است نه نسبت به شخص متهم خاص. لذا اگر متهمی مورد اعتماد باشد، لازم نیست از او وثیقه گرفته شود و بر عکس، اگر متهمی هست که حتی با وثیقه هم نمی توان به او اعتماد کرد در این جا باید از او کفیل گرفت.

2. پول شویی، عبارت از این است که پولی که از راه نا مشروع به دست می آید، مشروع جلوه داده شود. لذا  کنوانسیون مبارزه با پولشویی به این هدف تأسیس شده است که هر شخص یا سازمانی به هر حسابی که پول واریز می کند و یا پول برداشت می کند، کنوانسیون زیر نظر دارد. جمهوری اسلامی ایران هرچند به این کنوانسیون نپیوسته است؛ اما نظارت داخلی دارد و به همین دلیل است که به بانکها اجازه داده نشده است تا بیش از پانزده ملیون پول نقد به کسی بدهد.

جلسه نهم: قرار بازداشت موقت

قرار بازداشت موقت یکی دیگر از قرارهای تأمین است که در ماده 238 قانون آیین دادرسی کیفری پیش بینی شده است و در یک اقدام به جا، مقنن اصل را بر ممنوعیت قرار بازداشت گذاشته است که ماده 237 قانون آیین دادرسی کیفری به آن می پردازد.

قرار بازداشت موقت مصادیق فراوان دارد. اتهام به قتل، قطع عضو، تمامی جنایات عمدی، جرایم علیه امنیت داخلی؛ مانند محاربه و امنیت خارجی؛ مانند جاسوسی، کلاه برداری، اختلاس، خیانت درامانت، جعل، سوء استفاده از سند مجعول و هم چنین مواردی که موجب تعزیر می گردد که از درجه یک شروع می شود و به درجه هشت پایان می یابد، اینها همه از مواردی هستند که اتهام به آن ها موجب بازداشت موقت می گردد.

شرایط بازداشت موقت

1. از سوی متهم، تهدیدی علیه شاکی یا کسی دیگر شده باشد.

2. بیم فرار، مخفی شدن وی برود به نحوی که نتوان به او دسترسی پیدا کرد.

3. خوف جان شاکی یا شهود در میان باشد.

با این که اصل بر ممنوعیت بازداشت موقت است؛ اما با وجود یکی از شرایط فوق، قاضی می تواند اقدام به بازداشت موقت فرد متهم کند.

سؤال این است که آیا بازداشت موقت از مسایل مستحدثه فقه قضایی است یا خیر؟ مسلم است آنچه در شریعت بیان شده، چنانکه قبلا نیز اشاره شد، حبس به مدت شش روز در تهمت قتل است؛ اما این که بازداشت موقت در شرایط فعلی مشروعیت دارد یانه محل بحث است.

نکته ای قابل توجه در این جا این است که مراد از مشروعیت در نظام تقنین غیر از مشروعیت در مقام افتاست. مشروعیت در مقام افتا معنایش این است که نظر فلان مرجع تقلید درباره فلان مسأله این است و این فتوا تنها برای مقلدین وی حجیت دارد نه برای دیگران.

اما مشروعیت در مقام تقنین به این معناست که نهاد رسمی قانوگذاری؛ نظیر مجلس شورای اسلامی، در باره فلان موضوع، این قانون را وضع کرده است. به عنوان نمونه زنی مهریه اش در زمان عقد صد هزار تومان بوده و مدت بیست سال از عقد آن گذشته حالا از شوهر درخواست مهریه می کند، آیا شوهر ملزم است، همان صد هزار تومان را باید به او پرداخت کند یا قیمت فعلی پول ملاحظه شود که حدودا مثلا ده ملیون تومان می شود؟

بر اساس فتوای مقام معظم رهبری، زن تنها همان صد هزار تومان را مستحق است و بیش از آن را حق ندارد از شوهر طلب کند. اما بر اساس مصوبه مجلس شورای اسلامی، قیمت فعلی صد هزار تومان، ملاحظ می شود. براین اساس، می توان گفت که ملاک مشروعیت در قانون این است که مخالف با شریعت و مصالح جامعه نباشد و موافقت با شریعت شرط نیست. فرق است میان مخالف نبودن و موافق بودن. مخالف نبودن معنایش این است که قانون با حکم شرعی که در موضوعی وجود دارد مخالفت نداشته باشد و یا این که اصلا حکم شرعی در آن موضوع نباشد و تنها حکم قانون موجود باشد.

اما راجع به مشروعیت مصوبه های مجلس هم این نکته حایز اهمیت است که قوانینی که توسط مجلس به تصویب می رسد، با توجه به اجازه ای مقام ولایت مشروعیت دارد؛ به این معنا که مقام ولایت به مجلس اجازه جعل قوانین را داده و این امر را به آن ها تفویض کرده که آنها می توانند بر اساس درک و حفظ مصالح جامعه حق دارند قوانین مناسب را جعل کنند. حالا این قوانین ممکن است در برخی موارد مخالف فتوای شخص مقام ولایت باشد و این مانع ندارد؛ زیرا خود مقام ولایت این اجازه را داده است.

آنچه بیان شد، نظر مشهور است؛ اما در مسأله نظرات دیگر نیز مطرح است، از جمله برخی ملاک وضع قوانین مجلس را فتوای مجتهدی دانسته که اکثر نمایندگان مجلس از او تقلید دارند و برخی نیز فتوای مجتهد اعلم را ملاک قرار داده اند. اما با توجه به مبنای فقه حکومتی، سخن درست همان است که اشاره شد و بیان شد که ملاک در مشروعیت قوانین مجلس شورای اسلامی تفویض و تنفیذ مقام ولایت است.

در مسأله جعل قانون دو نظر دیگری نیز مطرح است که عبارت اند از:

1. مبنای تتبع رخص؛

2. مبنای مصلحت.

براساس مبنای اول، در جعل قوانین فتاوای تبعیت میشود که آسان به حال مردم باشد و موارد ترخیص و اجازه در آن فراوان باشد. اما بر اساس مبنای مصلحت، ما کار به آسان بودن مورد فتوا نداریم، بلکه آنچه مصلحت جامعه ایجاب می کند باید انجام شود.

با این مقدمه طولانی و توضیح اینکه مراد از مشروعیت در این جا چه نوع مشروعیت است به اصل بحث باز می گردیم و می گوییم که آیا بازداشت موقت مشروعیت قانونی دارد یا نه؟

اگر خواسته باشیم مشروعیت بازداشت موقت را با حکم اولی درست کنیم این نیاز به مؤونه دارد و باید دلیل برای ادعا بیابیم. در این جا دو دلیل برای مشروعیت اقامه شده است:

1. یک دلیل این است که بگوییم، اگرچه حبس شش روز در تهمت قتل آمده، اما می توانیم از شش روز الغای خصوصیت کنیم و بگوییم که شش روز و تهمت قتل هر دو خصوصیت ندارد، بلکه بازداشت های حتی طولانی مدت عصر حاضر را نیز شامل می شود.

2. دلیل دیگر، مربوط به حبس مدنی است که اگر کسی مشکوک به عسر و یا یسر باشد، باید او را در حبس نگهداشت تا عسرو یسر او مشخص شود. هم چنین در حبس کفیل در صورتی که مکفول را نیاورد. اگر حبس در این موارد مشروع است در قرار بازداشت موقت نیز باید مشروع باشد.

عدم کافی بودن دلایل یاد شده

الف. راجع به دلیل اول می توان گفت که الغای خصوصیت کردن در این جا نا درست است؛ زیرا در صدر اسلام نیز جرمهای مانند خیانت در امانت، سرقت، کلاه برداری و مانند این ها وجود داشته، اما در عین حال پیامبر (ص) تنها در باره تهمت قتل، حبس شش روز را بیان کرده است. این می رساند که تهمت در قتل و شش روز، خصوصیت داشته و الا در باره سایر جرایم نیز حبس را بیان می کرد و یا برای اتهام عموم جرایم، حبس را تجویز می کرد.

اما راجع به دلیل دوم می توان گفت که شما گفتید که اگر حبس های مدنی، مانند حبس کفیل، حبس مشکوک العسر و یسر و حبس ظهار کننده تا کفاره و یا طلاق را انتخاب کند، مشروع باشد، پس بازداشت موقت نیز مشروع است.

در جواب می گوییم که این مقایسه نا درست است؛ زیرا حبس های مدنی مذکور، در اموری است که ما قطع داریم و در مشکوک العسر و یسر نیز قطع به این شک داریم (قابل دقت)؛ اما در محل بحث، بازداشت موقت به جهت اتهامی است که به فرد متهم وارد شده و ممکن است این اتهام به واقعیت مبدل شود و ممکن است، دروغ باشد. بنابراین، نمی توان امور غیر قطعی را با امور قطعی مقایسه کرد.

با این بیان، اگر مشروعیت بازداشت موقت از راه حکم اولی ثابت نشد، ما باید سراغ حکم ثانوی برویم و بگوییم که همان گونه که قبلا نیز اشاره شد، مصلحت نظام حکومت و حفظ نظام اجتماعی، فرمان می دهد که ما برای جلوگیری از هرج  مرج اجتماعی در برخی موارد در محاکم باید بازداشت موقت داشته باشیم.

جلسه دهم: قرار تأمین خواسته

یکی دیگر از قرارها، قرار تأمین خواسته است و آیین دادرسی کیفری سابق تصریح می کند که متضرر از جرم، می تواند نسبت به مالی مورد مطالبه، تقاضای صدور قرار تأمین خواسته داشته باشد و در فصل چهارم، در حدود اختیارات بازپرس به این مسأله اشاره شده است.

از نگاه کلی، اگر متضرر از جرم، تعقیب کیفری متهم را مطالبه کند، در اصطلاح گفته میشود که طرح شکایت کرده است. اما اگر علاوه بر تعقیب کیفری، خواستار جبران خسارتی شد که از طریق جرم به او رسیده است، به وی مدعی خصوصی نیز اطلاق می گردد. بر این اساس، به اعتبار دعوای عمومی به او شاکی و به اعتبار دعوای مدنی به وی مدعی به کار می رود.

در ماده های 8، 10 و 11 آیین دادرسی کیفری به این مسأله تصریح شده است. مخصوصا درماده 10 آیین دادرسی کیفری به نام هم یاد شده است که شاکی خصوصی و مدعی خصوصی در صورتی مطرح است که فرد از جرم هم آسیب دیده و هم زیان کرده است.

بحث تأمین خواسته هم در جای مطرح است که در موردی، هم مسؤولیت کیفری وجود داشته باشد و هم مسؤولیت مدنی مطرح باشد. مسؤولیت کیفری، مجازات را در پی دراد؛ اما خسارت باعث می شود که زیانرسان باید آنرا جبران کند. جبران ضرر و زیان به دو شیوه ممکن است:

1. گاهی مقنن رد مال را به عنوان بخشی از مجازات و به عنوان مجازات تتمیمی در نظر گرفته است.

2. اما گاهی رد مال جز مجازات نیست.

موردی که مال به عنوان بخشی از مجازات تتمیمی باشد، مانند کلاه برداری که رد اصل مال به عنوان مجازات تتمیمی مد نظر است و البته مضاعف مالی کلاهبرداری شده نیز جریمه محسوب میشود.

همچنین است چک بلا محل که علاوه بر اینکه جنبه کیفری که دارد، تأمین خواسته به عنوان مجازات تتمیمی برای آن، تلقی می گردد.

نکته ای قابل توجه در چک بلا محل این است که زمانی چک بلا محل، جنبه کیفری پیدا می کند که تاریخ صدور چک و وصول آن یکی باشد؛ به عنوان نمونه چکی را که صاحب چک می نویسد، باید به تاریخ امروز باشد و اگر چک مدت دار باشد، صرفا قابل پیگیری حقوقی است نه کیفری. بنابر این، در چک بلا محل، علاوه بر کیفرخواست، صدور تأمین خواسته نیز لازم است.

چنان که در ماده 107 قانون آیین دادرسی کیفری آمده است که شاکی می تواند تأمین ضرر و زیان خود را از بازپرس بخواهد و هرگاه ادله، کافی باشد، بازپرس قرار تأمین خواسته صادر می کند.

فرق قرار تأمین خواسته با قرار بازداشت موقت

در قرار بازداشت موقت، تن شخص در حبس می ماند تا احقاق حق شود؛ اما در این جا برای اثبات حق، مال متهم در حبس نگهداشته میشود تا حق مدعی به دستش برسد. حال سؤال این است که آیا توقیف اموال متهم در اسلام سابقه دارد تا بگوییم به حکم اولی می توان مال متهم را توقیف کرد؟

آنچه مسبوق به سابقه است، کفالت است که شخصی از طرف مدیون کفیل می شود تا در صورتی عدم حضور مدیون، دین دائن را پرداخت کند. البته این بحث قبل از رفع به حاکم است و زمانی که چنین امری به حاکم ارجاع شود سه حالت متصور است:

1. شخص مدیون، عسرش معین است که در این صورت به او مهلت داده میشود.

2. مدیون، دارا بودنش معین است که در این حالت، در حبس می ماند تا دینش را ادا کند.

3. حالت سوم این است که ما شک داریم و نمی دانیم آیا مدیون داراست و یا نادار. در این صورت نیز حبس می شود تا مشخص شود که او مالی دارد تا دینش را پرداخت کند و یا ندارد. پس در این دو مورد که حبس وجود دارد، حبس خود شخص است نه حبس مال.

شاید علت اینکه در اسلام حبس مال نداریم این باشد که همین که خود شخص را محبوس می کرد، دیگر او فرصت جابجایی اموالش را نداشت، اما به خلاف امروز که در یک لحظه امکان جابجایی اموال وجود دارد.

علاوه بر آن، رسیدگی پرونده در عصر حاضر ممکن است چند سال به طول بینجامد و مدیون، فرصت مناسب برای انتقال اموال به دست آورد. اما به طور کلی توقیف اموال در اسلام مسبوق به سابقه نیست و امر مستحدث است و آیا می توان مشروعیت آن را اثبات کرد؟ از دو راه کوشش شده است تا مشروعیت توقیف اموال را اثبات کنند:

1. از راه حکم اولی و با توجه به فتاوای برخی مجتهدین.

2. از راه عناوین ثانوی.

الف. از راه حکم اولی

حکم اولی بر مشروعیت توقیف اموال را از راه اولویت اقدام کرده اند. به این صورت که گفته شده است که اگر مدعی علیه ساکت شد و حرفی نگفت، قاضی می تواند وی را حبس کند تا سخن بگوید؛ زیرا قضا برای احقاق حق واجب است و تا سخن نگوید، احقاق حق انجام نمی گیرد. مورد دیگر جایی است که شخص مدعی، شهود را در دادگاه حاضر کند تا برای اثبات حق شهادت بدهند و شرط است که شاهد باید عادل باشد و در اثبات عدالت شاهد نیز دو نظر است. برخی بر اساس حدیثی که از پیامبر (ص) نقل شده است، احراز عدالت را وظیفه قاضی و برخی نیز وظیفه مدعی می دانند که او باید عدالت شهود را اثبات کند. اما به هر حال بین، زمانی که اقامه شاهد شده تا زمانی که عدالت شهود احراز شود، گفته شده است که مدعی علیه باید در حبس باشد. به همان دلیلی که درباره مدعی ساکت بیان شد که احقاق حق بستگی به حبس او دارد.

با این توضیح به اصل بحث باز می گردیم، سؤال این است که با توجه به بیان مذکور، آیا حبس مال مهم است و یا حبس خود شخص؟ یقینا حبس شخص مهم است. پس اگر بتوان برای احقاق حق، خود شخص را حبس کرد، به طریق اولی می توان مال شخص را توقیف کرد.

ب. از راه حکم ثانوی

راه دوم این که بگویم توقیف مال از راه عنوان ثانوی ممکن است به این صورت که اگر مال مدعی علیه توقیف نشود، موجب تضییع حق مدعی میگردد و دفع ضرر مدعی بهتر است از حبس مال.

ملاحظه: البته می توان گفت که دفع ضرر در این جا محتمل است، اما حبس مال، ضررش قطعی است، پس چگونه می توان برای احتمال ضرر، ضرر قطعی را علیه مدعی علیه انجام داد. نکته ای قابل توجه این که مالی که توقیف می شود باید غیر از مستثنیات دین باشد؛ زیرا برای دفع احتمال ضرر نمیشود به خانواده فرد مدعی علیه ضرر وارد کرد و آن ها را از منزلشان محروم نمود.

با توجه به این بیان، یا می گوییم به حکم اولی، توقیف اموال مدعی علیه مانع ندارد، چناکه حبس خود شخص مدعی علیه در صورت سکوت و یا در موردی که شهود مدعی علیه تا هنوز تعدیل نشده است، مانع ندارد. اگر در این موارد حبس خود شخص جایز است، در مورد بحث ما حبس اموال به طریق اولی باید درست باشد.

اگر این راه پذیرفته نباشد، از راه عنوان ثانوی می توان توقیف اموال را اثبات کرد و چنان که گذشت، عدم حبس مال مدعی علیه اضرار به مدعی است و از سوی دیگر احقاق حق بستگی به حبس اموال مدعی علیه دارد پس توقیف مال مدعی علیه مانع شرعی ندارد.

نکته ها

1. منزل به دو شرط، جز مستثنیات دین محسوب می شود:

الف. منزل در شأن صاحب منزل باشد.

ب. منزل از پول غیر مشروع خریداری نشده باشد.

2. اموالی که توقیف می گردد به معنای این نیست که مالک حق بهره برداری نداشته باشد، بلکه منظور این است که حق نقل و انتقال را ندارد.

3. اگر کسی ادعا کند که مال من در حین توقیف منافعش از دست رفته است و باید جبران شود، این سه حالت دارد:

الف. منافع مستوفات؛ که بالاتفاق باید جبران شود.

ب. منافع غیر مستوفات؛ که محل اختلاف است و نظر استاد این است که جبران آن نیز لازم است.

ت. عدم النفع؛ که همه اتفاق دارند بر این که جبران آن لازم نیست.

برخی مسایل مستحدثه ای که در کلاس مطرح نشد؛ اما جا دارد که بحث شود:

1. قضاوت بانوان

2. اعتراض به احکام و تجدید نظر خواهی با این که اصل در احکام قطعی بودن است.

3. نظام تعدد قضات، با این که در صدر اسلام یک قاضی بیشتر در یک محکمه نبوده.

4. بررسی مشروعیت نهادهای شبه قضایی و نفوذ رأی آنها

5. قضاوت غیر مجتهد.

29/ 9/ 95 قم/ برهانی

 

 

كليه حقوق اين سايت متعلق به انجمن علمی و پژوهشی فقه قضایی است و نقل مطالب بدون ذكر منبع غير مجاز مي باشد
مسؤولیت مقالات به عهده نویسنده بوده، درج مقاله به منزله تایید آن نیست
Template name : Alqaza / Template designed by www.muhammadi.org

SMZmuhammadi July 2010