مطالب پربیننده:   

طریقیت یا موضعیت داشتن ادله اثبات در جرایم حدی
سه شنبه ۱۳ تیر ۱۳۹۶ ساعت ۰۹:۲۵

چکیده

اثبات حد باتوجه به کیفیت و شرایطی که در شرع مقد اسلام اعتبار شده است یکی از مباحث مهم و پچیده حقوق کیفری می باشد. با توجه به شراط و کفیت معتبر شرعی در بسیار موارد اثبات حد با مشکل موجه می شود. امّا اگر بتوان ثابت که ادله اثبات، در اثبات حدود از نظر شارع موضوعیت نداشته بلکه له لحاظ حالت کاشفیت آنها از واقع شارع آنها را اعتبار نموده است می‎تواند حدود، با کمک ابزار و قراین علم آورد دیگر آسان تر اثبات شود. در این تحقیق بعد از پرداخت به مباحث کلیات و مفاهیم، ادله قول به کاشفیت و موضوعیت داشتن ادله اثبات حد را مورد بررسی و نقد قرار دادهایم. از ادله قائلین بر طرقیت، می توان طرقیت داشتن ادله اثبات را در نظام حقوقی اسلام ثابت کرد. امّا این ادله نسبت به حدود نمی‎تواند طرقیت را ثابت کند زیرا نسبت به ادله اثبات حدود دلیل خاص داریم که ادلهای با شرایط و کیفیت خاصی را در اثبات حدود معتبر دانسته است. لذا ادله اراه شده بر موضعیت داشتن ادله حدود قوی تر و در واقع عموم ادله طرقیت را در مورد حدود تخصیص می زند.

چکیده

اثبات حد باتوجه به کیفیت و شرایطی که در شرع مقد اسلام اعتبار شده است یکی از مباحث مهم و پچیده حقوق کیفری می باشد. با توجه به شراط و کفیت معتبر شرعی در بسیار موارد اثبات حد با مشکل موجه می شود. امّا اگر بتوان ثابت که ادله اثبات، در اثبات حدود از نظر شارع موضوعیت نداشته بلکه له لحاظ حالت کاشفیت آنها از واقع شارع آنها را اعتبار نموده است می‎تواند حدود، با کمک ابزار و قراین علم آورد دیگر آسان تر اثبات شود. در این تحقیق بعد از پرداخت به مباحث کلیات و مفاهیم، ادله قول به کاشفیت و موضوعیت داشتن ادله اثبات حد را مورد بررسی و نقد قرار دادهایم. از ادله قائلین بر طرقیت، می توان طرقیت داشتن ادله اثبات را در نظام حقوقی اسلام ثابت کرد. امّا این ادله نسبت به حدود نمی‎تواند طرقیت را ثابت کند زیرا نسبت به ادله اثبات حدود دلیل خاص داریم که ادلهای با شرایط و کیفیت خاصی را در اثبات حدود معتبر دانسته است. لذا ادله اراه شده بر موضعیت داشتن ادله حدود قوی تر و در واقع عموم ادله طرقیت را در مورد حدود تخصیص می زند.

مقدمه

بحث اثبات جرم یک از مباحث مهم کیفری می‎باشد که مهم ترین مباحث آن مربوط به حدو می‎شود. با توجه به شرایط و کیفیت خاصی که شارع مقدس اسلامی برای اثبات اکثر حدود معتبر دانسته است، طروق اثبات حد یکی از مباحث پیجیده فقه می باشد به تبع اثبات حد نیز مشکل می باشد. تا جای که اثبات برخی از حدود از مثلا زنا یا سرقت در برخی موارد ناممکن به نظر می‎رسد. حال سوال این است که آیا طروق اثباتی را که شارع برای اثبات حدود معتبر دانسته است موضعیت دارد. یعنی قاضی نمی‎تواند از طریق دیگر برای اثبات حد کمک بگیرد یا اینکه آن طروق اثبات موضوعیت ندارد بلکه هدف اثبات وکشف واقع می باشد لذا قاضی می تواند به هرطریق دیگر که واقع را اثبات کند تمسک جوید. در صورت که طرقیت داشتن ادله اثبات حد اثبات حد باتوجه به امکانات و ابزارهای جدید دنیا اسان تر می باشد.

در این تحقیق در سدد آن هستیم که با توجه به آیات و راویات و متون فقهی طرقیت یا موضوعیت داشتن ادله اثبات حدود را بررسی کنیم.

 

مبحث اول: کلیات و مفاهیم

1) تعریف ادله اثبات دعوی

الف: تعریف ادّله

ادله و دلائل، جمع دليل است و دليل در لغت بمعنى راهنما و کاشف آمده است[1] و در اصطلاح عرفى به چيزى ميگويند كه امرى را اثبات نمايد. هر معلوم که راهنمای اندیشه به مجهولی باشد دلیل است. در علم حقوق قواعد اثبات امور را دلیل گویند.[2]

دليل در فقه: مستند حكم شرعى. عبارت است از آنچه كه براى اثبات حكم شرعى به آن استدلال مى‌شود.[3]

ب: تعریف اثبات:

از ماده ثبت یثبت به معینی شناساندن و آگاه کردن آمده «أَثْبَتَه إِثْباتاً: إِذا عرَفَهُ حقَّ المعْرفَةِ.»[4]

اثبات در عوای یعنی اقامۀ دليل بر دعوا نزد قاضى.[5]

جعفری لنگرودی: اثبات در علم حقوق، اقامه دلیل است بر مرد دعوی به منظور اطلاع یافتن از آن،[6]

در فقه اثبات در برابر ثبوت بکار میرود: اولی مرحله وجود ذهنی است. دومی مرحله وجود خارجی است.[7]

ج: تعریف دعوی:

دعوی و دعا در لغت به معنی نداء میباشد. دعوی اسم مصدر از ادعی یدعی بمعنی ادعاء. و ادعى الشي‌ء زعم انه له حقا أو (انه) باطلا، و ادعى عليه حاكمه عند القاضي،[8]

دعوی در اصطلاح باب قضاء مطالبه شخص بر اثبات مالی یا حقی بر علیه شخص دیگر یا مطالبه آداء حقی از دیگر میباشد که قوام ماهیت دعوی، به مدعی، مدعی علیه و مدعی به میباشد.[9]

ترمینولوژی حقوق در معنی دعوگفته است: خواستن چیزی بر اساس منازعت است[10]. امّا در صورتی که موضوع آن یکی از جرائم باشد دعوی کیفری یا جزایی میگویند.[11]

د: تعریف دلیل اثبا دعوی:

باتوجه به تعرفی که از دلیل، اثبات و دعوی به عمل آمد متوان دلیل اثبات این گونه تعریف کرد: یعنی هر چیزی که راهنمای قاضی در مطالبات قضایی به سوی واقع می شود.

لنگرودی: دلیل در اثبات دعوی در حقوق، یعنی اموری که در مجهولات قضائی اندیشه قاضی و اصحاب دعوی است مانند سند، اماره، شهادت، اقرار و سوگند.[12]

 ماده «353» قانون آئين دادرسى مدنى تعريف نموده است و ميگويد: «دليل عبارت از امريست كه اصحاب دعوى براى اثبات دعوى يا دفاع از دعوى بآن استناد می‌نمايند».

2) تعریف شهادت

شهادت از ماده «شَهَدَ» به معنی حَضَرَ و عَلِمَ میباشد. شاهد یعنی عالمی که بیان میکند آنچه را که میداند.

در فرهنگ فقه میگوید:« اداى شهادت: گواهى دادن بر امرى...»[13]

مسالک الأفهام: «الشهادة لغة: الإخبار عن اليقين. و شرعا: إخبار جازم عن حقّ لازم لغيره،»[14]

در ترمینولوژی حقوق آمده است: « عبارت است از اخبار ناخواسته از تخصّص اصالتاً به استناد علم شخصی بر امری جزئی، نه بر نفع خو بلکه به نفع غیر بدون ضرری بر خویشتن و به قصد شرکت در احقاق حق یا صورت دادن وظیفه‌ای شرعی در خصوص مورد.»[15]

کاتوزیان: شهادت عبارت از اخبار از واقعه‌ای است، به سود یک از دو طرف و زیان دیگری که از سوی شخص ثالثی، جز اصحاب دعوا و حاکم، در زمان تمیز حق بیان می‌شود.[16]

در قانون مجازات چنین آمده: «شهادت عبارت از اخبار شخصی غیر از طرفین دعوی به وقوع یا عدم وقوع جرم توسط متهم یا هر امر دیگری نزد مقام قضائی است.» [17]

3) تعریف بینه

در معنای لغوی بینه در تاج عروس آمده: «و البَيِّنَةُ: دَلالَةٌ واضِحَةٌ عَقْليَّة كانَتْ أَو مَحْسوسَة، و سُمِّيَت شَهادَةُ الشاهِدَيْن بَيِّنَة»[18]

در فرهنگ فقه مطابق مذهب اهلبیت آمده است: واژۀ بيّنه مؤنّث «بيّن» از ريشۀ «بان، يبين، بيانا» در لغت به معناى دليل روشن و چيزى كه چيزى ديگر با آن اثبات مى‌شود، آمده است. چنان‌كه در قرآن كريم نيز در اين معنا به كار رفته است.[19] «فَإِنْ زَلَلْتُمْ مِنْ بَعْدِ مَا جَاءَتْكُمُ الْبَيِّنَاتُ » و«سَلْ بَنِي إِسْرَائِيلَ كَمْ آتَيْنَاهُمْ مِنْ آيَةٍ بَيِّنَةٍ»[20]

در اصطلاح

در منابع فقهی، این واژه بیشتر در ابواب «قضاء و شهادات» آمده، ولی تعریف روشنی از آن ارائه نشده است.

برخی فقها بیّنه را چیزی دانسته‌اند که حق را تبیین و آشکار می‌کند (اسمٌ لما یبیّن الحق و یظهره).[21]

گاهی در تعابیر فقهای پیشین به جای «بیّنه» کلمه حجّت به کار رفته است[22] و برخی آن را به «الحجّة القویّة» تفسیر کرده‌اند.[23] و بر این پایه مراد از بیّنه فقهی، مفهومی معادل دلیل و برها میباشد که در واقع‌ همان معنای لغوی بیّنه است.

با این همه، از مجموعه کاربردهای فراوان این واژه در متون فقهی می‌توان دریافت که مراد از بیّنه چنین مفهوم عام و گسترده‌ای نیست، بلکه مراد از آن شهادتی است که شرع آن را حجّت و معتبر می‌شمارد، و مدّعی برای اثبات مدعای خود می‌تواند ارائه کند.

در کتاب فرهنک فقه بر طبق مذهب اهلبیت در این مورد می‌نویسد که عنوان بيّنه در كلمات فقها- بويژه در مسائل مربوط به دعاوى و مخاصمات- در معناى شهادت معتبر شرعى به كار رفته است؛ ليكن در اينكه اين كاربرد از‌ باب استعمال عام در خاص است يا از باب انطباق عام بر افراد، اختلاف است. در كاربرد اوّل، بيّنه از مفهوم لغوى به معناى شرعى نقل يافته و معناى اصطلاحى پيدا كرده است؛ ليكن در كاربرد دوم، در همان معناى لغوى به كار رفته است و انطباق عام بر افراد خود موجب اعراض از معناى لغوى آن نخواهد شد. [24]

4) ثبوت یا عدم ثبوت حقیقت شرعیه برای بینه

سوال مهمی که مطرح است این است که آیا بینه درمعنای شاهدین عدلین، حقیقه شرعیه نیز پیدا کرده یا نه. یعنی اختلاف دربارۀ بيّنه مربوط به ثبوت حقيقت شرعى براى آن، در كلام شارع  يعنى روايات بويژه روايات صادر از رسول اكرم صلّى اللّه عليه و آله-و عدم ثبوت آن است.

 برخى به‌طور كلّى منكر ثبوت حقيقت شرعى براى بيّنه شده و گفته‌اند: بيّنه در روايات همانند قرآن در معناى لغوى استعمال شده است. برخى ديگر ثبوت آن را در عصر ائمّه عليهم السّلام پذيرفته ولى در عصر نبى اكرم صلّى اللّه عليه و آله مورد ترديد و تأمّل قرار داده‌اند.[25]

ادله قائلین به ثبوت حقیقت شرعیه

برخى، احتمال انتقال بيّنه از معناى لغوى به معناى خاص و اصطلاحى در باب دعاوى را بعيد ندانسته‌اند. چنانکه وجه شهرت آن در این اصطلاح، حدیث معروف نبوی: «البیّنة علی المدّعی والیمین علی من انکر» است، و روایت نبوی دیگر که میفرماید: «انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان»[26] بنابرنظر مشهور، مراد از بیّنه در این دو حدیث، شاهد میباشد.

مأید بر این مطلب روایاتی دیگری نیز نقل شده است:

  1. روایاتی از امام صادق (ع)[27] و امام زمان (ع)[28] نقل شده که در آنها عبارات «البینه العدول» و «البینه العادله» ‌به کار رفته و چون صفت عادل منحصر در انسان است، موصوف آن نمی‌تواند معنی مطلق و لفظی بینه باشد. بلکه لاجرم به شاهد و شهادت شهود حمل می‌شود.[29]

نکته که باید توجه کرد این استکه این تعابر در کلام امام معصوم استفاده نشده، بلکه راوی یا سائل در سوال خود از محضر امام این تعبیر را بکار برده است. لذت فقط دلالت بر انصراف معنای شاهد از بینه در ذهن مردم آن زمان میکند.

2) روایاتی از امام صادق (ع) منقول است که عبارتی «اکثرهم بینه»[30] و در روایتی دیگر «البینه سواء فی العدد»[31] در آنها ذکر شده و این عبارات، می‌توانند دلیلی بر اطلاق بینه به شاهد باشند. در روایات دیگری نیز گاهی دو کلمه «بینه» و «شهود» به جای یکدیگر به کار رفته‌اند و بدلیل اینکه دو کلمه غیر مترادف نمی‌توانند به جای یکدیگر به کار روند، مورد استناد فقهاء، در اثبات اطلاق لفظ بینه به شاهد قرار گرفته‌اند.[32]

مشکینی در اصطلاحات فقه در این باره میگوید : «نعم قد شاع استعمالها في ذلك الباب في شاهدين عدلين بحيث لا يبعد ثبوت اصطلاح خاص هناك، بشهادة إطلاق البينة عليهما فيه بلا قرينة تارة، و الشهادة العادلة أخرى، و البينة العادلة ثالثة،»[33]

ادله قائلین به منع حقیقت شرعیه برای بینه

فقهاء امامیه اگرچه با استناد به حدیث مشهور نبوی: «انما اقضی بینکم بالبینات والایمان»‌، بینه را در احادیث و روایات به معنی شهادت دو شاهد تلقی نموده‌اند، اما برخی از آنها متذکر این امر شده‌اند که با وصف اطلاق بینه به شهادت شهود در لسان اخبار، لفظ بینه در معنی مطلق آن به نحو حقیقی به کار رفته و به معنی «آشکار کننده» ‌می‌باشد.[34]

محقق نراقی در این مورد می‌فرماید: ممکن است مقصود از «بینه» هر چیزی باشد که قاضی در حکم خود به آشکار شدن آن نیازمند است و ظاهر هم این است که بینه زمانی مفید فایده خواهد بود که ادعای مدعی حق، برای قاضی، مجهول باشد. لذا شأنیت بینه برای تبیین و رفع حجاب از مقصود، برای قاضی خواهد بود.[35]

سید مرتضی علم الهدی در مبحث علم قاضی می‌فرماید: علم قاضی قوی ‌ترین بینه است. زیرا وقتی اقرار و شهادت را از مصادیق بینه می‌دانیم، علم یقینی (علم قاضی) از جهت کاشفیت آن از واقع، قوی‌تر از آنهاست.[36] در این فرموده سید مرتضی  بینه  به معنی مطلق دلیل و اعم از شاهد عنوان شده است.

از صاحب التنقیح نقل شده[37] که لفظ بینه در قرآن و احادیث به معنی لغوی آن به کار رفته و حقیقت شرعیه یا متشرعیه‌ای برای آن ثابت نیست. در قرآن که بدون شک در معنی لغوی آن استعمال شده و مقصود از لفظ «بینات» در حدیث پیامبر اکرم (ص) «انما اقضی بینکم بالبینات» نیز به معنی دلایل آشکار کننده است. در حالیکه اگر بخواهیم لفظ بینه را به شاهد تعبیر کنیم، دلیل قوی نیاز است و چنین دلیلی وجود ندارد.

صاحب العناوین اعتبار تعدد در شهادت شهود (دو شاهد بودن) را فقط مستند به اجماع می‌داند و معتقداست در شرع مقدس نیز بجز اجماع مورد استناد فقهاء، دلیلی بر اعتبار دو نفر بودن آن نیست.[38]

جمع بندی

در نتیجه می توان گفت که اگرچه در بین فقهای لفظه بین به معنی شهادین شهرت پیدا کرده و در هرجای که بحث از بینه شده همان معنای را در نظر گرفته اند امّا دلیل معتبر شرعی برای این انصراف وجود ندارد. ادله که روایات نقل شده بود نیز این معنا را نمی رساند. باتوجه به این که وصف «عدول» و «عادله» یا تعبیر «بینه سواء فی العدد» در روایات مورد استشهاد مانعین نقل شده، جز کلام امام نیست بلکه این عبارات در سؤال سائل یا راویی که از محضر امام سوال نموده است بکار رفته است.

مبحث دوم: طریقیت یا موضعیت داشتن ادله اثبات در جرایم حدی

مرد از طرقیت و موضوعیت در این مقاله همان مفهومی است که علمای اصول برای آن بیان داشتهاند.

طریق یعنی راه، طرقیت به واقع یعنی رسیدن به واقع، آنچه اهمیّت دارد همان واقع است. در طریقیت یک دلیل بر ای کشف واقع، میتوان گفت که از نظر شارع خود آن دلیل اعتبار ندارد بلکه آنچه اعتبار دارد واقع میباشد و اعتبار دلیل نیز به اعتبار کاشفیت آن از واقع می‎باشد. لذا بنار بر نظریه طرقیت داشتن ادله اثبات، ادله اثبات معین و منحصر در ادلّه خاصی نمی باشد. بیان شارع بر ذکر برخی ادلّه نیز از باب حصر نمی باشد بلکه میتوان از آنها فراتر رفت و هر دلیلی که توان اثبات مدعی را داشته باشد به عنوان دلیل اثبات قلمداد میشود.

برعکس موضوعیت داشتن دلیل که خود دلیل و خصوصیات آن اعتبار دارد و مقصود اصلی شارع میباشد. لذا طبق این نظریه تعداد ادلّه برای اثبات جرم، منحصر در موارد خاص شده و جهت اثبات جرم نیاز به دلیل و تحقیق دیگر نیست.[39]

الف) ادله طریقیت داشتن ادله اثبات در جرایم حدی

1) آیات قرآن کریم که بر حكمِ به عدل و حق و قسط، دلالت دارند.

تمسك به آياتى كه بر حكمِ به عدل، حق و قسط، دلالت دارند، مانند:. «يا داوُدُ إِنّا جَعَلْناكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ النّاسِ بِالْحَقِّ»[40]

از اين آيه، مشروع بودن حكم و قضا و وجوب حكم بحق يعنى به واقع و نفس الامر و اجتناب از متابعت هوى و پيروى از حظ نفس استنباط شده.[41] لذا در قضاوت کشف واقع هدف است و قاضی بایدسعی کند وقع را کشف و براساس واقع قضاوت کند.

«وَ إِذا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ»[42]

«وَ إِنْ حَكَمْتَ فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِالْقِسْطِ»[43]

 در موضوع اين آيات، حكمِ به حق و عدل وارد شده است، گفته مى‌شود: ظاهر اين آيات حاكى از اين است كه مقصود، حكم به حق و واقعِ موردِ نزاع است. بنابراين، اين خود دليلى بر اين است كه موضوع جواز قضاوت و صدورِ حكم، همان‌ واقع است و علم قاضى براى دست‌يابى به واقع فقط طريقيت دارد.[44] لذا انچه اعتبار دارد کشف واقع است.

نقد

در نقد این استدلال چند اشکال مطرح شده است.

الف:  اشکال اول را از محقیق عراقی نقل میکنند به اینکه مقصود از کلمات حق و عدل، گاهی، حق و عدل طبق موازين داورى و قضاوت مراد میباشد، نه حق و عدلِ مطابقِ با واقع،[45] در این آیات نیز که در مورد داروی و قضاوت میباشد، مراد از حق عدل معنای مطلق آن مراد نیست بکله مراد حق و عدلی طبق موازین قضایی میباشد یعنی در داوری باید طبق اسلوب مشخص شده قضاوت شود و حکم حق بر اساس همان ثابت شود و تخطیی از آن شیوه تعیین شده نشود.

ب: مقصود قضاوت بر اساس نظام قضایی حق می باشد: مقصود اين آيات، بيان كبراى، حكم و تشريع كلّى است كه قاضى مى‌خواهد آن را بر موضوع خود تطبيق دهد، اين تطبيق بعد از آن صورت مى‌گيرد كه وجود موضوع از نظر قضايى ثابت شده باشد. چنين حكمى ناگزير بايد عدل و حق باشد، نه از احكام باطله و ستمگرانه‌اى كه طاغوت‌ها و فرمانروايان ستم پيشه طبق خواسته‌هاى تبهكارانۀ خود آنها را، جعل كرده باشند، اما اين كه موضوع چنان حكمى چگونه بايد اثبات شود، ارتباطى به مقصود و هدف اين آيات ندارد. حاصل آنكه، ميان اين كه گفته شود: «به واقع حكم كنيد» و اين كه گفته شود: «به عدل و قسط و حق حكم نماييد» تفاوت است، زيرا اين عناوين از اوصاف نوع حكم و‌ قانونى‌اند كه قاضى بر اساس آن حكم مى‌كند، نه اين كه چون با وجود علمِ به موضوع، به انكار آن پرداخته، ناظر به ظلم و ستم او باشد.

از جملۀ شواهد بر اين استظهار، يكى اين است كه سياق آيۀ سوم، عين سياق و عبارت آيات سابق بوده، بلكه از همان دسته از آيات به شمار مى‌آيد، خداوند در آيۀ نخست، حكم كردن به حق را، متفرع بر نصب داود (ع) به عنوان جانشين خود بر روى زمين كرده است. بنابراين تناسب دارد كه در آيۀ شريفه، مقصودِ از حكم به حق در بين مردم، مطلقِ برپا داشتن نظام حق و شريعت عادلانۀ الهى در ميان مردم باشد. ولى در آيۀ مباركۀ دوم، حكم به عدل، در پى دستور به اداء و رد امانت به اهلش، آمده است: آنجا كه فرمود: «إِنَّ اللّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلى أَهْلِها وَ إِذا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ، إِنَّ اللّهَ نِعِمّا يَعِظُكُمْ بِهِ إِنَّ اللّهَ كانَ سَمِيعاً بَصِيراً»[46] لذا اين كه حكم به عدل در پى ردّ امانات آمده، دلالت دارد كه مقصود از امانتى كه خداوند بر ردّ و اداى آن دستور فرموده، امانتى بزرگ و ويژه است كه با حكم به عدل و اقامۀ آن بين مردم ارتباط دارد. بنابراين بجاست كه مقصود از آن، امامت و حكومت، و منظور از حكمِ به عدل، برپا داشتن نظام عادلانۀ شريعت و دستورات اهل بيت عليهم السلام باشد، چنان كه روايات صحيح و مستفيضى بر همين معنا دلالت داشته و تأكيد مى‌كنند كه ائمه فرموده‌اند: اين آيۀ مباركه دربارۀ ما نازل شده و مقصود آن ما هستيم و منظور از حكم به عدل، حكم بر اساس تعاليم ماست.[47]

ج:  اين كه ما به خوبى مى‌دانيم كه واقعِ امر، تمام موضوع جواز قضاوت و حكم نيست به اين معنا كه اگر كسى بدون علم و دليل شرعى به طور اتفاق حكم به واقع كند، قضاوت او صحيح نيست، زيرا اين گونه قضاوت، از قبيل فتوا دادنِ بدون علم است، هر چند مطابق با واقع باشد، بنابراين قضاوت و فتوا دادن، از اين ناحيه يكسانند، و اين از باب تجرّى و احتمال صدور حكم به خلاف واقع بدون دليل نيست، بلكه فتوا اگر مستند به هيچ دليلى نباشد گرچه مطابق با واقع هم باشد چنين فتوايى به خودى خود معصيت است، اين نكته‌اى است كه از برخى روايات به دست مى‌آيد و شايد از مسلّمات فقهى باشد. اين بدان معناست كه احراز، داخل در موضوع جواز قضاوت است، و واقع، تمام موضوع در جواز قضاوت نيست. و شايد ارتكاز ذهنى متشرعين هم همين باشد، بنابراين‌ احتمال دارد شارع در احرازى كه موضوع جواز قضاوت است، احراز خاصى را مانند بيّنه (شاهد) و سوگند، شرط كرده باشد.[48]

دفع اشكال‌:اگر فرض شود دلالت آيات بر حكمِ به واقع، تمام است، آنچه در ارتكاز متشرعين و يا با دلائل خاصى ثابت شده باشد، مانع استدلال ياد شده، نيست. زيرا مقتضاى آيات گذشته اين است كه حكم به واقع را مطلقاً جايز مى‌داند، هر چند احراز نشده باشد، و به اندازه‌اى كه قيد ثابت شده، از اين اطلاق خارج مى‌شود و آن قيد اين است كه اگر واقع، به نحو علمى يا تعبدى احراز نشود حكمِ به آن جايز نيست، ولى در غير اين صورت، تحت اطلاق أمر به حكمِ به واقع، باقى مى‌ماند و لازمه‌اش اين است كه در جواز قضاوت، مطلق احراز علمى يا تعبّدى، كفايت مى‌كند و همان‌گونه كه مشخص است در اين راستا نياز به دليل ديگرى نداريم.[49]

در پایان می توان گفت که باتوجه به اشکلات وارده بر استدلات این آیات دلالت بر طرقیت داشتن ادله اثبات ندارد علاوه برآن در باب حدود رویات خواصی دال برموضعیت داشتن ادله اثبات دارد و این روایات اطلاق این آیات را تخصیص می زند.

2) روایات

 مرفوعه برقی

[50]مرفوعۀ برقى از امام صادق (ع)كه فرمود: «القضاة اربعة، ثلاثة في النار و واحد في الجنة، رجل قضى بجور و هو يعلم فهو في النار، و رجل قضى يجور و هو لا يعلم فهو في النار، و رجل قضى بالحق و هو لايعلم فهو في النار، و رجل قضى بالحق و هو يعلم فهو في الجنة»[51]‌ (قاضيان چهار دسته‌اند، سه دستۀ آنها سزاوار دوزخ و يك دسته بهشتى‌اند، (1)كسى كه آگاهانه، به جور و ستم حكم كند، در آتش است، و (2) كسى كه به جور و ستم حكم كرده و خود نمى‌داند او هم در آتش است و (3) كسى كه قضاوت به حق كند ولى خود نداند او نيز در آتش دوزخ است، و (4) كسى كه آگاهانه به حق داورى كند در بهشت جاى دارد).

تقرير استدلال گفته اند:‌ «ظاهر كلمۀ «حق» در قضاوتِ بر حق، همان واقع مورد نزاع و حق فى ذاته است؛ نه حق به حسب موازين قضايى بويژه با فرمودۀ او كه: «قضى بالحق و هو لا يعلم» نهايت امر اين است كه چون حرمت، در اين صورت از باب تجرّى نبوده بلكه از بابت معصيت است، چنانكه ظاهر حديث حاكى از اين است، از اين نكته استفاده مى‌شود كه موضوع جواز قضاوت، «حق» و «واقع» است مشروط به اين كه بدانها علم حاصل شده و احراز شوند، و نيز به دست مى‌آيد كه هر يك از آن دو، يك جزء از موضوع است. بنابراين وجهى براى تأويل ظاهر حديث و حمل حق در آن، بر حقِ به حسب موازين قضايى و يا ادعاى اجمال حديث، وجود ندارد. بدين‌ ‌ترتيب، حديث دلالت دارد كه در جواز قضاوت، علم و احراز واقع، كفايت مى‌كند و شايد قدر متيقن از عبارت «قضى بالحق و هو يعلم» همان صورتِ علمِ به واقع باشد، پس روايت در جوازِ قضاوت قاضى به علم خود، همانند روايتى صريح است.»[52] این بیان دلالت بر طرقیت داشتن ادله اثبات نیز دارد زیرا آنچه موضعیت دار کشف واقع و علم به واقع میباشد.

نقد

در نقد استدلال به این روایت گفته اند اولاً که این حدیث در سندش اشکال وجود دارد و به صورت مرفوعه نقل شده است.

ثانیاً: مقصود از كلمۀ «حق» در اين حديث نيز، حق بر حسب شبهۀ حكميه است نه واقعيت موضوع مورد نزاع. بنابراين منظور از علم در اين روايت، علم و آشنايى به احكام شرعى است.[53]

ثالثا: روایات خاصه باب حدود با این برداشت از روایت سازگار ندارد که برای اثبات حدود شیوده خاصی را اعتبار کرده .

3)اقول فقها

قائل شدن قفها بر طرقیت داشتن ادله اثبات شرعی خود نشان از وجود دلالیلی بر مثبت بودن ادله اثبات دارد. در زیل بعضی از کلمات فقها را ذکر میکنیم.

مکارم شیرازی: در استفتائی که از آقای مکارم نقل شده که آیا شیوه قضاوت در عصر رسول خد (ص) و امیرالمؤمنین(ع) از احکام ثابت و غیر قابل تغییر به شمار میرود یا اینکه غرض شارع مقدس تحقق عدالت و احقاق حق میباشد و اما شیوه و ادوات تحقیق متغییر و تابعه مقتضیات زمان و مکان میباشد؟

ایشان در جواب از این سؤال فرمودند:« إن طریق إثبات الجرم إمّا أن یکون يكون بالاقرار، أو البيّنة، أو علم الحاكم الشرعي‌ و يحصل من القرائن الحسية أو القريبة من الحس.»[54] این بیان آقای مکارم در اعتبار علم قاضی مطلق است و شامل جرایم حدّی نیز می‎شود.

فاضل لنکرانی: «ظهور كون الوجه في حجيّة البيّنة و الإقرار، و مثلهما هو الكشف عن الواقع من دون أن يكون لها موضوعية تعبديّة،»[55]

موسوی اردبیلی: ایشان در مورد ادله اثبات شرعی میفرماید که احتمال دارد حجیت اقرار وبینه صرفا از باب طرقیت باشد لذا در صورتی برای قاضی حجت است که واقع برایش مجهول باشد امّا در صورتی که علم به کذب آنها (شهود) داشته باشیم حجیّت برای آنها معنا ندارد. عبارت ایشان چنین است: « يحتمل أن يقال: إنّ حجّيّة الإقرار، و كذلك البيّنة، إنّما هي من باب الطريقيّة لا الموضوعيّة، و هذا ظاهر أدلّة كلّ حجّة تعبّديّة، و هي حجّة فيما إذا كان الواقع مجهولًا عندنا، و نحتمل من إصابتها الواقع، و أمّا إذا علمنا بكذبها و مخالفتها للواقع، فلا يبقى للحجّيّة معنىً صحيحاً؛ إذ كلّ هذه الاهتمامات إنّما هي من أجل الحفاظ على الحقوق‌ و مراعاة موازين العدل، فإذا علمنا بكذب البيّنة أو الإقرار، فكيف يكون لنا حجّة؟ اللهمّ إلّا أن نقول بحجّيّة الإقرار و كذا البيّنة بنحو السببيّة و الموضوعيّة، كما حقّق في الأصول، و هذا بعيد في الغاية، و إن كان له بحسب التصوّرات الذهنيّة تصوير عقليّ.»[56]

در این بیان آقای اردبیلی که بیشتر تمایل به طرقیت داشته ادله دارد فرق بین ادله اثبات حد با جرایم دیگر ذکر نکرده.

نتیجه که از فتاوی علما بیان کرد این است که آنها در قضاوت کشف واقع را معتبر می دانندو در بیانشان فرق بین جرایم حدی با دیگر جرایم و دعاوی قائل نشده اند. امّا می توان گفت که بیان فقها در باب حدود به دلیل ادله وارده فرق می کند. حتی کسانی که قائل به حجیت علم قاضی در دیگر ابواب شده در باب حدود علم قاضی را در صورت که از طروق معتبره شرعی ثابت نشود معتبر نمی دانند.

4) حیثیت اثباتی و کشف در ادله اثبات

یک از مهمترین ادله که مستند و شواهد در طریقیت و موضوعیت داشتن ادله اثبات قرار می گیرد؛ عبارت است از اینکه شارع مقدس ادله شرعی اثبات مخصوصا بینه و اقرار را از چه جهت اعتبار نموده و حجت قرار داده است؟ آیا از باب تعبد صرف حجت قرارداده شده؟ چنانکه بعضی از علماء نظرشان است « أنّ شهادة الشاهدين غير معلّلة بالظن ليكون الظن الحاصل من الشياع أقوى فيجب اتباعه، بل يجوز كونها تعبّداً، و من ثَمّ لم يحكموا بالشياع دائماً بل خصّوه بمواضع، كما يعلم من كتب المتأخّرين.»[57] در این صورت ادله اثبات موضوعیت خواهد داشت نه طرقیت. یا اینکه ادله شرعی اثبات حجت قرارداده شدن است زیرا موجب اطمینان وعلم عادی میشود و از حیثیت اثباتب و کشف برخوردارد است چنانکه بسیاری از فقها به این امر اشاره نموده اند«الأمارات الشرعية كالبينة و خبر الواحد و الإقرار غالباً أو دائماً تدور مدار حصول الوثوق و حصول الظن بمؤداها و لو نوعا»[58]

به نظر میرسد که شارع مقدس ادله شرعی اثبات را از باب تعبد صرف حجت قرار نداده است بلکه جهت کشف و اثبات را در آن لحاظ نمود است . چناکه کلام بسیاری از فقها دال و گواه براین امر است.« بناء على ما هو الصحيح عندنا من كون حجية الأمارات من باب تتميم الكشف»[59]

مهم ترین دلیل برا این امر عبارت است از اینکه ادله اثبات شرعی اموری امضاء است که قبل از دین مقدس اسلام و پیامبر اکرم )ص) وجود داشته است و شارع مقدس نیز آنها را رد نکرده است و با کمی اصلاحات مورد تایید قرار داده است.

قرائین امضائی بودن ادله اثبات

اقرار: در مورد اینکه اقرار در همه اعصار جزء ادله اثبات بوده و هست جای بحث نیست و بلکه یکی از مهم ترین ادله مشروعیت اقرار سیره و بنا عقلاء شمرده شده تا اینکه بعضی حجیت و نفوذ اقرار هر عاقلی به زیان خودش را حکم ضروری همه ادیان و ملل دانسته اند.[60] برهمین اساس است که موجب تایید و امضاء شارع نیز قرار گرفته و از آن نهی نشده است.[61]

شهاد: شهادت نیز يكى از قديمترين وسائلى است كه تمامى ملل در ادوار تاريخ براى اثبات دعوى بكار ميبرده‌اند. شهادت در بسيارى از حقوق ملل قديمه داراى ارزش غير محدودى ميبود. علت اين امر آن است كه بسيارى از ملل در ادوار متمادى آشنای بخط نبودند تا در روابط حقوقى خود سند تنظيم نمايند[62] لذا به شهاده شهود تمسک میجوستند. لزا در مورد قاعده معروف «البینه علی مدعی و یمین علی من انکر» گفته شده که از تآسیسات اسلامی نمی باشد؛ بلکه روش رایج عقلایی قبل ازاسلام بود و مورد امضای اسلام قرار گرفته است. شاهدی براین امر آن است که جمله مزبور با اندک تفاوت در «مدونه یوستینین» که بان عربی ترجمه شده است موجود میباشد.[63]

باتوجه به امضایی بوند اقرار و بینه میتوان گفت که دلیل اعتبار آنها نزد عقلا از باب علم و اطمنان بوده که از طریق آنها بدست میآمده و شارع نیز به همان اعبتار آنها را تأیید نموده است. چنانکه بیان برخی از  فقها نیز به آن اشاره دارد: «أنّا ذكرنا غير مرّة أنّ الأسباب الشرعية و الأمارات المعتبرة شرعاً كالبيّنة و الإقرار و اليد و اليمين إلى غير ذلك، كلّها أمور كانت معتبرة عند العرف من حيث كشفها عن مداليلها ظنّاً و ظهورها فيها و لو نوعاً و طبعاً، فاعتبرها الشارع أيضاً بهذه الملاحظة و معنى اعتباره إمضاؤه ما عليه بناء العرف»[64]

کلام سید محسن حکیم در مستمسک نیز اشاره به همین مطلب دارد که در خصوص بینه فرموده اند:« ثمَّ إن البينة لما كانت من سنخ الامارات العرفية، كان الظاهر من ثبوت الحرمة عند قيامها بها كونها طريقاً إلى مؤداها، لا تعبداً»[65]

در نتیجه باید گفته که بینه و اقرار از طرق  و امارات عرفی هستند که مورد امضای شارع قرار گرفته است و امضای شارع نیز از آن جهت است که سیره عقلاء بر ان استقرار یافته است که همان حیثیت کشف از واقع و محرز بودن آن باشد، نه اینکه شارع یک دلیل عقلایی را امضاء کرده ولی جهت و حیثیت مد نظر عقلاء را مورد توجه قرار نداده باشد. بلکه گفته باشد که این دلیل را از باب تعبد حجت قرار دادم.[66]

5) حجت نبودن دلیل معلوم الکذب

یک دیگر از دلایل بر طرقیت داشتن ادله اثبات اقامه شده این است که دلیل معلوم الکذب اعتبار ندارد. یعنی بسیار از فقها تصریح کردند که اگر قاضی علم به کذب دلیل پیدا کند دیگر دلیل از حجیت ساقط میشود و قاضی حق ندارد براساس آن حکم صادر نماید. در زیل متن کلام برخی از فقها زا ذکر میکنیم.

شاهرودی: «أنّ حجّية البيّنة و كذلك سائر الموازين و الحجج مقيّدة بصورة عدم العلم بكذب البيّنة و لو لم يعلم بمخالفتها للواقع، فمن علم بأنّ البيّنة كاذبة في شهادتها و أنّها لا علم لها أو أنّ اليمين كذلك فلا حجّية لهما في حقّه،»[67]

بجنوردی: «لو علم كذب البينة فلا حجية لها،»[68]

6) وجود حق باز جویی برا قاضی

مهم ترن دلیل و مستند طرقیت داشتن ادله شرعی اثبات فراهم بودن زمینه تحقیق و تفحص برای قاضی و حاکم اسلامی است. یعنی قاضی میتواندچنانچه لازم بداند از صحت و سقم ادله شرعی اثبات مخصوصاً بینه تحقیق نماید. عباراتی از کلام فقها دال براین امر است؛

قاضی این براج: در باره تفحص از شاهدان گفته است بر مدعی واجب است که بینه اقامه کند و بر منکر است که قسم بخورد. ولی اگر چنانچه حاکم بخواهد در قبول شهادت احتیاط نماید میتواند و جایز است که شاهد را تفریق نموده و یکی بعد از دیگری به طور جداگانه بخواهد و به شهادت آنها گوش دهد و بعد از استماع شهادت شاهدان، شهادت شاهدان را مورد ارزیابی قرار دهد. اگر چنانچه همه متفق القول بودند میتواند حکم صادر نماید و اگر شهادت شاهدان را مختلف یافت شهادت را باطل اعلام نموده و نمی تواند بر اساس آنها حکم صارد نماید.[69]

موسوی اردبیلی: ایشان میفرمایند برای رسیدن به حق نه تنها تفریق و جدا نمودن شهود از هم دیگر جایز است. بلکه استفاده نمودن و به کار گرفتن هر راه مشروعی جایز خواهد بود و این امر زا ناشی از دلیل عقل بنا عقلا و روایاتی که در این باب وارد شده میداند. و در نهایت میفرماید در مقام قضا با توجه به وجود داشتن شک و ظن به اینکه واقع ممکن است بر خلاف دلیل باشد نمی شود تنها به دلیل شرعی اکتفا نمود.« إنّ في مثل هذا المقام، لا يكتفى فقط بوجود الدليل و لو كان حجّة شرعاً نظراً لحصول الريبة أو الظنّ بكون الواقع على خلاف ذلك الدليل.»[70]

مکارم شیرازی: ایشان نه تنها تفریق شهود و بازجویی از آنها را جایز بلکه در مواردی که دلیل اثبات حق منحصر به بینه باشد آ را واجب میداند. و دلیل این امر را عبارت از دستور الهی در اقامه قسط و عدل میداند. چنانکه فرموده است « لكن الانصاف انّه لا يبعد القول بالوجوب (وجوب التفريق بين الشهود و كذا بين ارباب الدعوى) اذا كان طريق كشف الحق منحصرا فيه، للأمر باقامة القسط و الحكم بالعدل في الآيات الكريمة و الروايات الكثيرة، و اذا وجب ذلك و كان الطريق منحصرا في التفريق وجب، بل و لو احتمل ذلك احتمالا معتدا به‌ لا يبعد الوجوب»[71]

صاحب جواهر: ایشان نیز تفریق شهود و بازجویی از آنها را جایز نداسته و میفرماید:« لا بأس بتفريق الشهود و استقصاء سؤال كل واحد منهم من دون علم الآخر عن مشخصات القضية بالزمان و المكان و غيرهما، ليستدل على صدقهم باتفاق كلمتهم و عدمه باختلافهم، للأصل و زيادة التثبت.بل الظاهر أنه يستحب ذلك في من لا قوة عقل عنده بحيث يخشى من غلطه أو تدليس الأمر عليه و كذا غير ذلك مما تحصل منه الريبة في الشهادة، كما فعله دانيال (ع) في شهود على امرأة بالزنا فعرف منه كذبهم و كذا داود (ع)»[72]

در نهایت اینکه بعد از اثبات جواز تحقیق و تفحص از شاهدان به واسطه تفریق آنها یا به هر راه و روش مشروع دیگر، چنانچه از زیان فقها بیان شده. نتیجه این خواهد شد که سرانجام تصمیم گیری در پذیرش شهود و یا هر دلیل دیگر به ید حاکم و قاضی شرع خواهد بود. و نتیجه ای جز طریقیت داشتن ادله اثبات نخواهد داشت.

در نتیجه در صورتی که قاضی حق باز جوی و تحق نسبت به صحت شهادت شهود را داشته باشد و در صورت علم به کذب یا خطأ آنها نتواند به آن استناد و حکم صادر کند خود دلیل بر طریقیت داشتن شهود دارد نه موضعیت داشتن آنها.

 

7) علم قاض

علم قاضی از لحاظ منبع حصول به دو بخش عمده تقسیم میشود. علم شخصی و علم حاصل از طریق قطعیت و قرائن واضحه. ظاهراً اختلاف میان فقهاء بیشتر راجع به علم شخصی قاضی است؛ ولی حجیت علم برآمده و متکی به قراین علم آور و واضح میان منکرین حجیت علم قاضی نیز پذیرفته شده است.[73]

شهید ثانی در کتاب مسالک کفته است حتی کسانی که قایل به حجیت علم قاضی نیستند ولی استثنائاتی را ذکر کرده اند از باب مثال آنان معتقدند که هر گاه قاضی نسبت به دروغ گویی شهود مطمئن باشد مطابق علم خود عمل کند. زیرا علم قاضی کاشف حق میباشد. در حالی که اقرار و شهادت شهود هیچ گاه ایجاد علم برای قاضی نمی کند بلکه حجیت آنها از بابت جعل شارع میباشد.[74]

پذیرش علم قاضی به عنوان ادله اثبات دعوی و از طرفی مافوق بودن آن از لحاظ درجه اعتبار و ارزش اثباتی خود یک از مهم ترین مستند برای طرقیت داشتن اردله اثبات میباشد. زیرا در صورت تعارض گرفتن علم قاضی با دیگر ادله شرعی اثبات تقدم با علم قاضی است و این یعنی طریقیت داشتن ادله شرعی اثبات نه موضوعیت داشتن آنها.[75]

در جای خود ادله معتبر بر حجیت علم قاضی از کتاب سنت و عقل اقامه شده است که خود این ادله نیز میتواند مأید بر طرقیت ادله اثبات نیز باشد.

نقد

 امّا اشکالی که به ذهن میرسد این است که برخی قائلین به حجیت علم قاضی، نسبت به حق الله که اکثر حدود را شامل میشود علم قاضی را حجت نمی دانند لذا میتوان گفت که ادله اثبات در حدود که مورد بحث ماست موضوعیت دارد.

8) معای لغوی لفظ«بینه»

یکی دیگر از ادله ای که قائلین به طرقیت استنداد کرده اند استناد به معنای لغوی بینه است که اعم از شاهدی عدلین است و اختصاص به آن ندارد. اگرچه در کلام فقها بینه به شهادین عدلین انصراف یافت است امّا در قران کریم و روایات دلیل بر انصراف آن از معنای لغویش نداریم. چنانکه تفصیل قول در مبحث کلیات گذشت.

نتیجه ادله قائلین به طرقیت

باتوجه به مطالب مذکور در پایان می توان گفت که ادله مذکور بر طرقیت ادله اثبات به طور کلی حتی در امور کیفری را ثابت می کند امّا نسبت به حدود چون ادله خاص بر اعتبار شویه خاص اثبات می کند نمی توان به طور کلی طریقیت را ثابت کند.

ب) ادله موضوعیت داشتن ادله اثبات در جرایم حدی

1) حصر ادله اثبات در بینه و اقرار

از برخی آیات و روایات حصر ادله اثبات استفاده میشود. حصر دلا لت بر موضوعیت داشتن این ادله در اثبات حدود دارد. لذا اگر از راه دیگر جرم حدی ثابت شود اعتباد ندادر.

1-1) آیات قران کریم:

 آیاتی که در مورد ثبوت حد زنا آمده است دلالت دارد که حد زنا فقط با چهار شاهد مرد قابل اثبات است.

«وَ الَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِينَ جَلْدَةً»[76]

: «لَوْ لا جاؤُ عَلَيْهِ بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَإِذْ لَمْ يَأْتُوا بِالشُّهَداءِ فَأُولئِكَ عِنْدَ اللّهِ هُمُ الْكاذِبُونَ»[77]

«وَ اللّاتِي يَأْتِينَ الْفاحِشَةَ مِنْ نِسائِكُمْ فَاسْتَشْهِدُوا‌ عَلَيْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْكُمْ فَإِنْ شَهِدُوا فَأَمْسِكُوهُنَّ فِي الْبُيُوتِ حَتّى يَتَوَفّاهُنَّ الْمَوْتُ أَوْ يَجْعَلَ اللّهُ لَهُنَّ سَبِيلًا»[78]

البته نسخ حکم نسبت به حکم امساک در بیوت دلالت بر نسخ کیفیت اثبات زنا نمی کند.[79]

فقها برای اثبات حد زنا به چهار مرد به این آیات استناد کرده اند و برخی اثبات زنا از طریق شهادت را منحصر به شهادت چهار مرد نموده اند. از طروق دیگر را نپذیرفته اند برخی دگر هم فقط علاوه آن شاهد سه مرد و دو زن را نیز مثبت حد زنا دانسته اند.[80] بنا بر پذریرش این قول بازهم اثبات حد زنا از طریق شهادت منحصر به صورت میباشد. امّا صور دیگر شهادت را شامل نمی شود مثلا شهادت هشت زنا یا دو مرد و چهار زن ..[81]

باتوجه به این آیات و روایاتی که در این مورد وارده شده چنین برداشت میشود که ادله اثبات در حدود منحصر به ادله خاصی میباشد و نمی توان آن را به ادله دیگر تعمیم داد چنانکه  گفته شده «إن طریق الأثبات فی الارجم منحصر بأربعه شهدأ و لایثبت بما سوی ذلک»[82]

نقد

در نقد این کلام باید گفت که اولاً آیات در مقام بیان حصر ادله اثبات زنا نبوده اند تا بتوان حصر را اثبات نمود یعنی در این آیات تعداد محدود از ادله اثبات را اشاره نموده که به این معنای نیست که از طرق و ادله دیگر نمی توان حد را ثابت کرد. چنانکه مشهور فقها علم قاضی را حجت ندانسته اند[83] و یک از طرق اثبات میتواند علم قاضی باشد و علم قاضی میتواند از غیر از طریق مذکور در آیات حاصل شود. آقای مکارم در این مورد میفرماید: «نعم يستثنى من ذلك (شهادت اربعه رجال) ما اذا كثرت الشهود بحيث حصل العلم للقاضى بوقوع المعصية، مثل ما اذا شهدت ثمان نسوة او اكثر و حصل من قولهن العلم (بناء على حجية علم القاضى).[84] یعنی ولو که چهار شاهد مرد شهادت بر زنا با آن کیفیت خاص شهادت ندهد ولی از را شهادت دیگر علم برای قاضی حاصل شوده به علم خود عمل می کند.

برفرض که این آیات دلالت بر حصر داشته باشد حصر ادله اثبات حد زنا را ثابت میکند. امّا نسبت به حدود دیگر دلالتی ندارد؛ بلکه در موارد دیگر برای اثبات حد میتوان از ادله و طرق دیگر کمک گرفت چنانکه برخی در موارد اثبات دعاوی غیر حدی چنین گفته اند «فالطرق التی یحکم بها الحاکم اوسع عن الطرق التی ارشد الله صاحب الحق إلی أن یحفظ حقه بها»[85]

2-1) روایات دال بر حصر

یک دیگر از منابع فقه و حقوق اسلامی روایات است که تعداد خاصی از ادله را برای اثبات جرم حدی معتبر دانسته است که برخی از اهم این روایات را در زیل ذکر میکنیم.

  1. روایت نبوی که میفرماید: «إنّما أقضي بينكم بالبيّنات و الايمان، و بعضكم ألحن بحجّته من بعض، فأيّما رجل قطعت له من مال أخيه شيئاً فإنّما قطعت له به قطعة من النار»[86]

پیامبر (ص) فرمود: من طبق شواهد و سوگند میانتان داوری میکنم. زبان استدلال برخی از شما نسبت به بعضی دیگر قوی تر است پس اگر من بر اساس استدلال کسی یخشی از اموال برادر مسلمانش را به او بدهم ولی در واقع حقی بر او نداشته باشد. همانا با این حکم قطعه ای از آتش برایش فراهم کرده ام.

بسیاری از علما از این روایت انحصار را فهمیده اند  و گفته اند: «الانصاف ان رفع اليد عن مقتضى الحصر و حمله على الغالب مشكل و لا دليل عليه»[87]

وجه حصر نیز باتوجه به عداد حصر(انّما) که در سدر روایت آمده روشن است که این روایت ادله اثبات در در قضاوت را بینه ( دوشاهد) و ایمان میداند.

نقد

در رد این استدالال چند نقد وارد شده است که اهم آنها عبارتند.

نقض آن حصر در برخی موارد: این حصر که شما از روایت نبوی استفاده کردی با اقرار و شهادت یک شاهد و یمین مدّعی نقض شده با این که این ها در حدیث نبوی ذکر نشده امّا شکی در جواز استدلال و استناد به انها در قضاوت نمی باشد.

البته در جواب از این اشکال گفته اند که مضاف براینکه میتوان ادعا که قضاء بالبینات و الایمان شامل آنها نیز میشود. شمولیت یک شهادت و یمین که روشن است، امّا اقرار نیز یک نحو شهادت از طرف متهم بر علیه خودش میباشد. چنانکه در برخی روایات نیز از اقرار به شهادت تعبیر نموده است.« لا أقبل شهاده فاسق الّا علی نفسه»[88] علاوه برآن اگر دلیل دال بر اعتبار اقرار و شهادت واحد و یمین واحد در واقع مقیّد بر اطلاق مفهوم حصر به همان مقدار میشود. نتیجه آن باز حصر ادله اثبات در موارد خاص میشود که با طرقیت بودن ادله اثبات ساز ندارد بلکه موضوعیه داشتن ادله را میرساند.

روایت در مقام بیان تعداد ادله نبوده است: این روایت در مقام بیان حصر ادله اثبات نیست بلکه حصری که آمده برای بیان این است که قضاوت پیامبر منحصر بر امور ظاهری بینه و ایمان است درمقابل قضاوت بر اساس واقع که ممکن نبود که پیامبر از آن آگاه نباشد.[89] در واقع این روایت شیوه قضاوت پیامبر را بیان میکند که فقط بر اساس ظاهر قضاوت میکند. تاکسی نگوید که پیامبر که از واقع امر خبر داشت چرا طبق علم خودش قضاوت نکرده. لذا پیامبر شیوه و روش قضاوت خود را بیان میکند و در مقام بیان ادله اثبات حکم نیست. علاوه بر آنها حقیقت شرعیه برای بینه به معنای شهادین عدلین در زمان پیامبر ثابت نمی باشد، لذا بینه در این روایت به معنای لغوی آن مراد میباشد که شامل هر دلیل که کاشف و روشن کننده واقع باشد میشود.

  1. الْحُسَيْنِ بْنِ ضَمْرَةَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ جَدِّهِ قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع : «أَحْكَامُ الْمُسْلِمِينَ عَلَى ثَلَاثَةٍ شَهَادَةٍ عَادِلَةٍ أَوْ يَمِينٍ قَاطِعَةٍ أَوْ سُنَّةٍ مَاضِيَةٍ مِنْ أَئِمَّةِ الْهُدَى‌»[90]

یعنی تمام قضاوتهای مسلمین بر اساس سه چیز صورت میگیرد شهادت عادله سوگندی که قاطع دعوای است یا سنتی برجای مانده از پیشوایان هدایت.

از روایت چنین استفاده میشود که اثبات امری در باب قضا منوط به اقامه شدن یکی از سه امر است شهادت عادله، یمین قاطعه یا سنت برجای مانده از ائمهه معصومین (ع). زیرا ظاهر روایت نشان از این دارد که امام در پی شمارش ادله اثبات بوده با وجود این اسمی از دیگر ادله نبرده است. بنا براین از روایت حصر اله اثبات فهمیده میشود.

نقد

در نقد این روایت گفته‌اند اولاً که این روایت از لحاظ سند ضعیف است. ثانیا سنت ماضی شامل روایاتی که علم قاضی را حجت میداند می‌شود لذا علم قاضی داخل در سنت ماضیه میشود.[91] لذا ادله اثبات منحصر نمی شوده بلکه  هر راهی دیگری که سبب علم قاضی شوده نیز میتواند اثبات حکم کند.

  1. روایت کلینی « اسْتِخْرَاجُ الْحُقُوقِ بِأَرْبَعَةِ وُجُوهٍ بِشَهَادَةِ رَجُلَيْنِ عَدْلَيْنِ فَإِنْ لَمْ يَكُنْ رَجُلَيْنِ عَدْلَيْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتَانِ فَإِنْ لَمْ تَكُنِ امْرَأَتَانِ فَرَجُلٌ وَ يَمِينُ الْمُدَّعِي فَإِنْ لَمْ يَكُنْ شَاهِدٌ فَالْيَمِينُ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَيْهِ فَإِنْ لَمْ يَحْلِفَ] رَدَّ الْيَمِينَ عَلَى الْمُدَّعِي فَهُوَ وَاجِبٌ عَلَيْهِ أَنْ يَحْلِفَ وَ يَأْخُذَ حَقَّهُ فَإِنْ أَبَى أَنْ يَحْلِفَ‌ فَلَا شَيْ‌ءَ لَهُ‌»[92]

ترجمه : ثابت کردن و گرفتن حق با چهار چیز ممکن میگردد یک به گواهی دادن دو مرد عادل اگر دو مرد عادل نبودند یک مرد و دو زن، و اگر دو زن و یک مرد نبودند ، یک مرد و سوگند مدعی و اگر شاهدی وجود نداشت باید مدعی علیه سوگند یاد کند و اگر او سوگند یاد نکرد و سوگند را به مدعی برگرداند بر او واجب است که سوگند بخورد و جق خویش را بستاند و اگر از سوگند کردن خوداری کرد چیزی به او تعلق نمی گیرد.

این روایت استخراج حقوق را به سببت دو شهادت و یمین  به چهار وجه ممکن میداند. اسمی از بینه در این روایت نیامده است تا گفته شود که بینه به معنی عام است و شامل غیر از دو شاهد نیز میشود. باتوجه به اینکه این روایت در مقام بیان ادله اثبات از حیص تقدیم و تأخیر آنها میباشد وتمام ادله معتبره برای اثبات حق در نزد شارع و نحوه تقدیم و تأخیر آنها را ذکر میکند بنابر این روایت در مقام حصر ادله نیز میباشد.

نقد

در نقد این رویت گفته اند اولا که این روایت مضمره و مرسله است لذا این روایت ضعیف است. ثانیاً این روایت با روایاتی که بر عدم حجیت شهادت زنان دلالت دارد( مگر در موارد خاص) در تعارض است لذا باتوجه به مرسله بودن و تعارض، این روایت اعتبار ندارد.[93]

4) عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ «فِي كِتَابِ عَلِيٍّ ع أَنَّ نَبِيّاً مِنَ الْأَنْبِيَاءِ شَكَا إِلَى رَبِّهِ فَقَالَ يَا رَبِّ كَيْفَ أَقْضِي فِيمَا لَمْ أَشْهَدْ وَ لَمْ أَرَ قَالَ فَأَوْحَى اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ إِلَيْهِ أَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِكِتَابِي وَ أَضِفْهُمْ إِلَى اسْمِي فَحَلِّفْهُمْ بِهِ وَ قَالَ هَذَا لِمَنْ لَمْ تَقُمْ لَهُ بَيِّنَةٌ‌»[94]

ترجمه نقل شده که گفت در کتاب علی (ع) است که نبی از انبیای الهی به خداوند شکایت نمود و گفت ای پروردگار من چگونه قضاوت کنم در بادره چیزی که نه شاهدی بودهم و نه دیدهام ؟ خداوند متعال وحی فرمود بر اساس کتاب من بین مردم قضاوت کن و آنها را به اسم من نسبت ده و به آن سوگند بده و فرمود این در باده کسی است که بینه ندارد.

در استدلال به این روایت گفته است که آنچه از تعبیر شکایت در صدر روایت به دست می‏آید این است که آن پیامبر از خداوند  در خواست کرده که او را به واقع امر آگاه گرداند تا بتواند بر اساس آن حکم کند ولی خداند برای او حکم نمود که در شبهات حکمیه بر اساس کتاب خدواند حکم کند و در موضوعات بر اساس بینه و قسم حکم نماید ...... بدین ترتیب مقتضای اطلاق آن حصر در بینه و سوگند میباشد زیرا اگر دیگر ادله حجت بود، باید ذکر میکرد.[95]

نقد

حصر از این روایت استفاده نمی شود زیرا اولا مراد از بینه ممکن است معنا عمام و لغوی آن باشد ثانیا مفاد روایت نیز سوال رسول از مورد شک و عدم علمش است. یعنی جای است که قاضی راه کشف واقع برایش امکان ندارد. لذا جواب نیز ناظر به همین موقعیت است امّا در جای که راه کشف واقع به غیر از بینه و ایمان وجود داشته باشد روایت متذکر نشده است لذا دلالت بر حصر ندارد.[96]

چنانچه در کتاب تفصیل شریعه به آن تصریح نموده:« ولكن الظاهر عدم كون الرواية ناظرة إلى عدم إمكان تحقّق القضاء بغير البيّنة و اليمين، خصوصاً مع احتمال كون الاقتراع مذكوراً في كتابه تعالى في ذلك الزّمان، »[97]

2) شرایط که برای ادله اثبات در جرایم حدی ذکر شده

برای اثبات حدود شرایط را ذکر کرده اند که برخی از این شرایط مربوط به شاهد و کیفیت شهادت میشود و برخی دیگر مربوط به اقرار و کیفیت آن میباشد. باتوجه به شرایط مذکوره برای میتوان گفت که نتها خود شهادت و اقرار در اثبات حدود موضوعیت دارد بلکه شرایط مذکوره نیز موضوعیت دارد. برای روشن شدن برخی از شرایط را مورد بررسی قرار میدهیم.

1-2) روایاتی که چهار شاهد را شرط میداند:

در این مورد روایات زیادی وارد شده که به چند نموده اکتفاء میشود

  1. روایت معتبره داود بن فرقد( قالوا لسعد بن عباده أ رأیت لو وجدت علی بطن امرأتک رجلا ما کنت صانعا به ؟ قال کنت اضربه بالسیف  قال فخرج رسول الله (ص) فقال ما ذا یا سعد؟ فقال سعد قالوئ......

ترجمه: شنیدم که فرمود: اصحاب رسول خدا (ص) به سعد بن عباده گفتند اگر مدی را در حال زنا با همسرت ببینی چه خواهی کرد ؟ وی گفت او را با شمشیر به قتل میرسانم حضرت فرمود : رسول خدا (ص) از آنجا عبور کرد و فرمود ای سعد چه شده است سعد عرض کرد به من گفتند ارکمردی را در حال زنا با همسرت ببینی چه خواهی کرد و من پاسخ دادم او را باش مشیر میکشم حضرت فرمود : ای سعد پس جهار شاهد برای جیست ؟ عرض کرد ای رسول خدا (ص) بعد از این که به جشم خود دیدم و خدا هم میداند که او آن عمل را انجام داده اتس {باز هم نیاز به شاهد هست}؟ حضرت فرمود آری به خدا سوگند با این که به جشم خود دیدی و خدا هم میداند که او آن عمل را انجام داده است خوداند برای هر جیزی حدی قرار داده و برای کسی که از آن حد تجاوز کند نیز حدی مقرر داشته است.

استدلال به روایت مذکور عبارت است از اینکه عبارت است از اینکه این روایت و جود چهار شاهد را برای اثبات زنا ضروری دانسته و این کلام پیامبر که فر مود: پس چهار شاهد چه میشود؟به طور واضح دلالت به موضوعیت داشتن چهار شاهد در اثبات زنا دارد و حتی علم قاضی را نیز نفی میکند.[98]

 

  1. روایت معتبره محمد بن قیس و معبتره ابی بصیر ( لایرجم رجل ولا امرأه حتی یشهد علیه اربعه شهود علی الایلاج و الاخراج) 

هیچ مر و زنی سنگسار نمی شود مگر اینکه چهار شاهد بر عمل زنا با کیفیت خاص آن کواهی و شهادت دهند.

  1. ابی بصیر .. .لایرجم الرجل و المرأه حتی یشهد علیهما اربعه شهداء علی الجماع و الایلاج و الادخال کالمیل فی المکحله)

یعنی زن ومرد متهم به زنا و سنگاسار نمی شود مکر اینکه جهار شاهد بر زنا شهادت دهند که ادخال مثل میل در سرمه دان بوده است.

 

2-2) روایت که شهادت کم تر از چهار شاهد را موجب قذ میداند

( عن سکونی عن ابی عبدالله .....فی ثلاثه شهدوا علی رجل بالزانی فقال امیر المومنین(ع) أین الرابع فقالوا الآن یجی فقال امیرالمومنین (ع) حدوهم فلیس فی الحدود نظره ساعه)

از سکونی از امام صادق (ع) از پدر ش امام باقر (ع) در مورد سه نفر که بر  زنا شهادت داده بودند امیر المومنین فرمود چهارمی کجاست گفتند آلان می آید حضرت فرمود آنها را حد (قذ) بزنید در حدود حتی یک ساعت تأخیر نیست.

استدا لال به این روایت روشن است که اثبات حد زنا را منوط به چهار شاهد میداند. و اگر کمتر از آن بود حد قذف بر شهود جاری میشود.

3-2) رویاتی که در مورد اقرار بر زنا آمده است

روایت که در مورد اجرای حد زنا توسط امیرالمومنین آمد است که مفهومش این است که زنی خدمت امیرالمومنین میرسد و اقرار به زنا میکند و از امام میخواهد که اجرای حد نماید تا طاهر شود ولی امام تا سه بار او را بر میگرداند و دفعه چهارم اجرای حد مینماید و در روایت است که هر بار وقتی زن اقرار نموده امیرالمومنین بعد از هر اقرار چنین تعبیر نموده است «اللهم هذه شهاده ......اللهم انهما شهادتان ......اللهم هذه ثلاثه شهادات

باتوجه به این اینکه حضرت از اقرار به شهادت تعبیر نموده است و فقها نیز دراقرار  مانند شاهدت چهار بار را شرط دانسته اند در واقع اقرار را نوع شهادت بر نفس میدانند .

در استدلال به این روایت گفتهاند که از اقرار شخص بالغ رشيدى كه با توجه و علم به كيفر و براى پاك شدن از پيامدهاى گناه و طلب آمرزش از خدا، به ارتكاب جرمى اقرار مى‌كند، معمولًا علم به وقوع جرم حاصل مى‌شود. حتى يك بار اقرار نيز علم‌آور است، تا چه رسد به دو يا سه بار اقرار كردن، يا با وجود قرائن ديگرى بر وقوع جرم، از قبيل آبستنى و مانند آن، يا وجود فاصله زمانى ميان دو اقرار. با اين همه، امام (ع) اقدام به اجراى حد نفرموده، بلكه ظاهر حال او نشانگر جايز نبودن آن و خوددارى از اجراى حد است تا زمانى كه اقراركننده چهار بار اقرار کند. و اين نحوه عمل حضرت ‌به روشنى دلالت دارد كه شهادات چهارگانه، موضوعيت دارد.[99]

نقد

در استدالا مذکور از چند جهت مناقشه شده است.

  1. انصراف از علم قاضی یعنی این روایات فقط صورتی را شامل میشود که برا قاضی علم حاصل نشود و الا اگر برای  قاضی از طریق متعارف علم حاصل شود ولو که عدد شهود به چهار تا نرسید باشد قاضی به علم خود عمل میکند که نتیجه ان عدم انحصار ادله اثبات و طرقیت داشتن ادله حتی درجرایم منافی عفت خواهد بود. چنانکه برخی از فقها نیز بر آن فتوا داده اند.

الف: اردبیلی: « أمّا إذا كان مستنداً إلى الحسّ، كأن نظر نفس الحاكم إلى من يزني، فيمكن القول بجواز إجراء الحدّ بعلمه. و يؤيّده خبر الحسين بن خالد، عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: «سمعته يقول:الواجب على الإمام إذا نظر إلى رجل يزني أو يشرب الخمر أن يقيم عليه الحدّ، و لا يحتاج إلى بيّنة مع نظره، لأنّه أمين اللّه في خلقه ...»[100]

3) استفاده طرقیت از مجموع روایات وارد در باب قضاء

اداب قضاوت و کیفت قضاوتهای که از پیامبر و وائمه (ع) نقل شده و روایاتی که در باب قضاء نقل شده است در مجوع دلالت بر حصر ادله اثبات حدود در بینه و اقرار دارد که اگر این ها موضوعیت نداشتن حد اقل یک روایت ضعیف در میان این همه روایات وارده در این باب وارد میشد که دلالت براعتبار ادله و اماره دیگری غیر بینه و اقرار، یمین که در اثبات واقع برای قاضی دخالت داشته باشد می کرد.  یا ملاک در اعتبار ادله را کشف واقع یا علم قاضی بیان مینمود.[101]

چنانکه در رد حجیت علم قاضی گفته شده: «أنّ من يستقرئ ألسنة الروايات الكثيرة الواردة في الأبواب المرتبطة بمسألتنا يشرف على القطع أو الاطمئنان بأنّ علم القاضي الشخصي لم يكن من جملة الطرق المتّبعة للقضاء و استخراج الحقوق في المرافعات و الأقضية، و أنّ طريقيّة البيّنات و الأيمان كانت لخصوصيّة فيهما، لا لمجرّد طريقيتهما المحضة إلى الواقع لكي يتوهّم قيام قطع القاضي مقامهما و لو في الارتكاز العرفي، بل من يلاحظ أدلّة اليمين و الحلف يجد في بعضها التصريح بموضوعيّة اليمين، و أنّه بعد قبول المدّعي بيمين المنكر لا يجوز له أن يأخذ المال و لو أقام خمسين قسامة على خلافه، بل لا يمكنه التقاصّ منه لو وقع مال آخر من الحالف بيده، ممّا يشهد على أنّ لليمين موضوعيّة في باب القضاء، و ليس بابه باب الطريق المحض ليقال بكون علم القاضي مثلا أشدّ و أقرب إلى الواقع منه فيقوم مقامه و لو عرفا و ارتكازا.»[102]

4)فتاوی فقهاء

دلیل دیگری که بر موضعیت داشتن ادله اثبات در حدود میتون اقامه کرد فتوای فقهاء میباشد که همه فقها در اثبات حدود، موضعیت داشتن بینه و اقرار را با شرایط خاصی که فقط برای باب اثبات حدود است معتبر دانسته اند. برای روشن شدن در زیل برخی از کلمات آنها را نقل میکنیم.

مکارم شیراز: «هذا و قد عرفت ممّا سبق أنّ هناك بعض المستثنيات مثل ما مرّ من أنّه لو حصل العلم للقاضي من الإقرار بالزنا و أشباهه (من أوّل مرّة أو الثّاني أو الثّالث) و كذا من قول شاهد واحد، أو اثنين أو ثلاثة، يبعد جواز إجراء حدّ المحصن و المحصنة أو الجلد، إمّا لعدم اعتبار العلم في هذا المجال مطلقاً (و كأنّ الشارع أراد الستر عليهم) و إمّا لعدم اعتبار العلم الحاصل من خصوص هذه المقدّمات،»[103]

منتظری: ایشان در جواب از سوال که آيا حاكم شرع مى‌تواند براى اثبات زنا يا لواط، پايه و اساس علم خود را نظريۀ پزشك قانونى قرار داده و متهمان را جهت معاينه و انجام آزمايشات‌دقيق علمى به او معرفى كند، يا اينكه در اينگونه موارد نفس رؤيت شهود در اثبات حدّ لازم است؟ فرموده اند که «براى اجراى حدود در مسائل جنسى اكتفا به علم قاضى به نظر اين جانب مشكل است. ...»[104]

در جای دیگر در جواب از سوال اینکه در استناد به علم قاضى،... تفاوتى بين دعاوى حقوقى و كيفرى مى‌باشد يا خير؟جواب دادند: «به نظر اين جانب اجراى حدود متوقف است بر اين كه موضوع حدّ با موازين تعيين شده ثابت شود؛ و در غير آن بعيد نيست كه مجتهد جامع الشرائط بتواند طبق علم خود حكم صادر كند.»[105]

آغا ضیاء:از استدلال صاحب جواهر بر رد حجیت علم قاضی چنین استفاده میشود که شارع مقدس برای کشف واقع و قضاوت به حق میزان و طریقه خاصی را معتبر داشته که آن طریق موضوعیت دار .[106]

نتیجه

در پایان نتایج زیر را از این تحقیق بدست آورد می توان بیان کرد.

اگرچه در بین فقهای لفظه «بینه» به معنی شهادین شهرت پیدا کرده و. امّا دلیل معتبر شرعی برای این انصراف وجود ندارد. ادلهای از روایات کهوصف «عدول» و «عادله» برا بینه آمده بود یا تعبیر «بینه سواء فی العدد» در روایات مورد استشهاد مانعین نقل شده، جز کلام امام نیست بلکه این عبارات در سؤال سائل یا راویی که از محضر امام سوال نموده است بکار رفته است.

باتوجه به ادله مذکور بر طرقیت داشتن ادله اثبات اعم از آیات، روایات، حثیت اثباتی و کشف ادله،  معتبر نبودن دلیل معلوم الکذب، جواز تحقیق و باز جویی قاضی برای کشف واقع و امضایی بودن ادله ادله اثبات می توان ثابت کرد که ادله اثبات در نظام قضایی اسلام طرقیت دارد. امّا نسبت به حدود چون ادله خاص بر اعتبار شویه خاص اثبات حد داریم، نمی توان به طور کلی طریقیت را ثابت کرد. بلکه هدف شارع در حد آن نيست كه هر جرمي حدی اتفاق بيفتد حد جاري شود، بلكه هدف منع از شيوع و تجاهر به جرم است؛ فلذا اثبات جرم سخت نمود است.

پی نوشت:

برای دریافت فایل کامل مقاله تماس بگیرید: این نشانی پست الکترونیک دربرابر spambot ها و هرزنامه ها محافظت می شود. برای مشاهده آن شما نیازمند فعال بودن جاواسکریپت هستید

 

كليه حقوق اين سايت متعلق به انجمن علمی و پژوهشی فقه قضایی است و نقل مطالب بدون ذكر منبع غير مجاز مي باشد
مسؤولیت مقالات به عهده نویسنده بوده، درج مقاله به منزله تایید آن نیست
Template name : Alqaza / Template designed by www.muhammadi.org

SMZmuhammadi July 2010